Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00521-061-13

N° Receptoría: C-3BA-34-CC2013

Fecha: 2014-03-07

Carátula: TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. / MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Interlocutoria

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 07 (siete) días del mes de marzo de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ", expediente 00521-061-13 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs. 27 vta.), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo a los fines de que nos expresemos sobre la habilitación de la instancia contenciosa administrativa, tal como se dispusiera mediante providencia de fs. 27.

Computando las especiales característica del reclamo de la accionante, entiendo que, sin perjuicio de lo que pueda llegar a sostenerse al momento de tener que decidir en definitiva, oportunidad en la que contaremos con mayores elementos de juicio, puede franquearse este primer examen de la “cuestión administrativa” y declararse habilitada la instancia, debiéndose por Secretaría disponer lo necesario para el traslado de la acción.

En tal orden de ideas y sin ingresar en mayores precisiones que excederían el limitado campo de actuación de este “examen preliminar”, pareciera que al administrado no le queda otra posibilidad, ante la “respuesta” que obtuvo de parte de la Administración, que enderezar su reclamo en la vía jurisdiccional.

En fin, apreciando con un criterio amplio, flexible y favorable al cuestionamiento de los actos de la administración la problemática que nos ocupa, entiendo que puede darse por habilitada la vía contencioso-administrativa.

A la misma cuestión el Dr. Cuellar dijo:

Corresponde determinar en esta oportunidad lo conducente para habilitar o no la instancia administrativa.

En orden a tal cometido observo que subyace en esta cuestión preliminar la puja entre el invocado supuesto de posibles multas indebidas y el ancestral principio solve et repete que signa todo el derecho fiscal, lo cual hubo merecido un dispar tratamiento por parte de la interpretación doctrinario-jurisprudencial más aquilatada (cf.v.gr. Argañaraz, M., "Tratado de lo contencioso-administrativo", págs. 122 y sgts.).

En efecto: véase que la misma legislación específica, comparada a nivel nacional, muestra también aquella disparidad: así mientras algunos Códigos Fiscales supeditan la demanda contencioso-administrativa al previo pago de la obligación respectiva (v.gr. Buenos Aires), en cambio otros hacen la salvedad de que el solve et repete no rige para las multas (v.gr. Santa Fe) y otros, en fin, incluso supeditan la vigencia de dicho principio al previo pago de una fianza suficiente (v.gr. Santiago del Estero).

Computando pues otro principio rector en materia de acceso jurisdiccional sobre todo en el especial ámbito que aquí y ahora nos convoca, como es el que privilegia la tutela judicial efectiva de los drerechos ante supuestos algo dudosos; meritando que TELEFONICA hubo articulado en sede municipal de Faltas la pretensión inconstitucional respecto de la exigencia del previo pago impuesta por el Código respectivo (art. 51), lo cual no fue tratado por la Jueza en el recurso apelativo justamente por haber faltado el depósito del 100% de la multa impuesta; y teniendo en cuenta, en fin, que hacer extensivo el requisito del solve et repete a estos casos puede llegar a tipificar un cierto exceso que, a su vez, conllevaría a situaciones de concreta indefensión del contribuyente; en función de todas estas razones, que de momento revisten intrínseca y significativa trascendencia, estimo puede meritarse favorablemente la concurrencia de los tres presupuestos esenciales requeridos para habilitar esta instancia: la existencia de una resolución administrativa, emanada en este caso de la Justicia de Faltas Municipal; el agotamiento de dicha vía, dado por el rechazo del recurso apelativo interpuesto contra la sentencia; y la interposición de la demanda contenciosa antes del plazo de caducidad legal, lo cual surge con elocuencia de cotejar las fechas relevantes pertinentes.

En consecuencia de lo meritado presto mi adhesión a la propuesta del Dr. Camperi, cupiendo disponer lo pertinente para correr traslado de la demanda.

Mi voto.

A igual cuestión el Dr. Riat dijo:

Adhiero a las propuestas de los Dres. Camperi y Cuellar por compartir sus fundamentos.

En el mismo sentido añado que, sin perjuicio de las defensas que oportunamente se opongan y resuelvan, el pago previo de la multa puede omitirse cuando "haya cesado la infracción origen del juicio" (artículo 51 del Código de Faltas), supuesto que justamente plantea entre otros fundamentos la demandante, lo cual merece por lo tanto tratamiento.

Además, el requisito del pago previo debe interpretarse con criterio restrictivo cuando se trata de sanciones administrativas.

Ese requisito goza de validez de acuerdo con la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación anterior y posterior a la reforma constitucional de 1994, según la cual son válidas las normas que supeditan la impugnación administrativa o judicial de una decisión administrativa al cumplimiento previo de lo decidido ("solve et repete"), ya se trate de un acto administrativo o de una sanción impuesta por la Administración Pública (por ejemplo una multa), salvo que el obligado demuestre fehacientemente que le es imposible cumplir con la obligación (Fallos: 155:96; 261:101; 278:188; 285:302; 295:869; 307:1753; 322:337; 322:1284; 312:2490; 326:2675; etcétera), criterio mantenido en la actualidad (CSJN, 30/11/2010, "Asesores Industriales"). Es una interpretación que siempre se funda en la presunción de legitimidad de los actos administrativos, aunque sea implícitamente; porque presumir la legitimidad de los actos administrativos implica conferirles ejecutoriedad y ésta autoriza, entonces, a supeditar su impugnación al cumplimiento previo.

Sin embargo, en el caso específico de las sanciones no debe extremarse la exigencia de aquel requisito para evitar restricciones al control jurisdiccional efectivo en asuntos que no son puramente administrativos. Es que existe una diferencia sustancial entre el acto administrativo y la sanción "administrativa", ya que solamente el acto implica el ejercicio de la función administrativa. La sanción, en cambio, implica el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de órganos administrativos y no tiene los mismos atributos del acto; es más, su validez constitucional está sujeta a la posibilidad de un efectivo control judicial tal como lo ha establecido la Corte en su abundante jurisprudencia al respecto (especialmente a partir de "Fernández Arias c/ Poggio": Fallos 247:646). Por consiguiente, el pago previo debe soslayarse en caso de duda o ante circunstancias excepcionales para no restringir el control judicial efectivo. Adviértase que ese requisito nació en la jurisprudencia y se consagró en las legislaciones para cuestiones ante todo tributarias en vez de extratributarias, de modo que en estas últimas debe apreciárselo con cautela.

Con otras palabras, parece objetable asimilar un acto administrativo a una sanción administrativa. El principio "solve et repete" se justifica por la ejecutoriedad de los actos administrativos; especialmente en materia tributaria donde además está en juego la recaudación fiscal cuya imperiosa regularidad se alteraría con las impugnaciones de los contribuyentes. Pero ninguna multa de naturaleza jurisdiccional es un acto administrativo, ni tiene carácter fiscal o presupuestario, de modo que las impugnaciones y demoras de los sancionados jamás podrían afectar la regularidad de los ingresos públicos. Las multas no son ingresos fiscales ni parafiscales, son simplemente sanciones retributivas, correctivas. Por consiguiente, no está claro por qué razón se justifica pagarlas antes de su firmeza sacrificando el principio de inocencia que debería surtir efecto mientras no haya una condena con autoridad de cosa juzgada. En cualquier caso, la exigencia del pago previo debe morigerarse siempre que implique menoscabo real de garantías constitucionales (CSJN, Fallos 333:2251).

En fin, dado que un supuesto de excepción es que el demandante "haya cesado la infracción origen del juicio" (artículo 51 citado) y que en este caso se ha planteado justamente esa hipótesis, resulta razonable soslayar ante la duda el requisito del pago previo.

Por lo demás, adhiero a los restantes fundamentos expuestos por mis colegas.

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) Habilitar la instancia judicial, sin perjuicio de las defensas que pueda oponer la demandada. II) Pasar los autos a despacho para darle trámite. III) Registrar, protocolizar y notificar lo resuelto, personalmente o por cédula a cargo de la parte. VI) Devolver oportunamente las actuaciones.

Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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