Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 26857/13

N° Receptoría:

Fecha: 2014-02-13

Carátula: SALESSKY GABRIEL C SWISS MEDICAL SA S INCIDENTE (i) PPAL 24994/13 S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 13 de febrero de 2014.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo APCARIAN y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SALESSKY, GABRIEL C/ SWISS MEDICAL SA S/INCIDENTE (I) PPAL. 24994/13 S/ APELACIÓN" (Expte. Nº 26857/13 -S.T.J.-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:- - - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 38/46 vta., por el apoderado de SWISS MEDICAL S.A., contra la Sentencia Nº 284 de fecha 31 de octubre de 2013, obrante en copia a fs. 33/35, dictada por la Cámara del Trabajo de San Carlos de Bariloche, que hizo lugar al amparo y condenó a la requerida abonar la derivación/traslado del amparista a la ciudad de Buenos Aires, estadía en dicha ciudad y costo completo del tratamiento denominado IGRT en el Instituto VIDT.- - - - - - - - - - - - - - -----El Tribunal del amparo consideró que, conforme la prueba documental obrante, el mencionado Instituto VIDT se encuentra incluido en la cartilla de prestadores de la requerida. Por ello, merituó que la negativa a afrontar el tratamiento en dicha institución deviene improcedente y carente de sustento.- - - - - -----Asimismo citó los precedentes del Superior Tribunal de Justicia, tales como "BENESES" Se. 88/08, “MARTINEZ” Se. 99/08, “ALTAMIRANO”, Se. 25/10, “TELLEZ”, Se. 181/12 y “SOTO” Se. 176/12, referidos al derecho a la salud, a las obligaciones de las Obras Sociales y Medicina Prepaga, al rango constitucional del derecho a la salud y al conflicto entre médico tratante y la entidad prestadora de salud. - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostuvo que en el caso, corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza. Agregó que debe responderse adecuadamente a los requerimientos de los médicos tratantes, en la forma y tiempo que estos indican para un mejor tratamiento de la enfermedad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ante lo así resuelto el apoderado de SWISS MEDICAL S.A., se agravia por considerar que la sentencia impugnada, violentó la normativa infraconstitucional, la división de poderes, derecho al debido proceso, igualdad de las partes, principio de congruencia, defensa en juicio, derecho de propiedad, libertad contractual entre otros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Afirma que el fallo afecta la seguridad jurídica de la empresa. Resalta que en virtud de la vinculación contractual no se encuentra obligada a otorgar la cobertura solicitada. Indica que la sentencia le causa gravamen irreparable por tener que afrontar prestaciones ajenas a las contractualmente asumidas, imponiendo lo que la ley no manda, violando el principio de libertad contractual, el derecho de defensa por considerar que la sentencia ha omitido expedirse sobre la propuesta formulada al amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En lo sustancial, expresa que la libertad de comercio y el derecho de propiedad de su mandante se encuentran conculcados al imponer una cobertura excluida.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Considera que la sentencia resulta dogmática al aludir a la ley Nº 24901 que en modo alguno resulta de aplicación al caso concreto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Señala que no existe violación constitucional atento a que su representada ofreció brindar la cobertura de una radioterapia de alta tecnología como lo es la IMRT, que posee suficiente evidencia científica a los fines de abordar la patología que padece el Sr. Salessky y que fue consentida por el amparista en cuanto él -en su escrito de interposición de la acción- ofreció hacerse cargo de la diferencia de valor entre el tratamiento IMRT e IGRT. Destaca que formalizó un ofrecimiento de reconocerle el valor del costo de la terapia radiante denominada IMRT. En tal sentido manifiesta que la sentencia resulta arbitraria e irrazonable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Enfatiza que la sentencia en modo alguno ha resultado una derivación razonada de las constancias de la causa, por cuanto, no existe prueba alguna que determine que el ofrecimiento efectuado por su representada -respecto de la cobertura de la terapia IMRT- no resulte viable para atender a la patología que padece el actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sostiene que el PMO dispone la cobertura obligatoria para ciertos tratamientos de cáncer de próstata, entre los cuales no se encuentra la radioterapia guiada por imágenes cuya cobertura se pretende. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 48, el accionante al contestar el traslado conferido expone su situación reiterando el pedido oportunamente incoado. -

-----A fs. 54/61 obra dictamen del Sr. Procurador General Subrogante, quien entiende que los agravios no resultan suficientes a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que ataca. Señala que el recurrente reitera cuestiones ya introducidas al momento de contestar el informe oportunamente requerido. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Expresa que en lo que respecta al Programa Médico Obligatorio, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, no es una norma cerrada o rígida, ya que la Ley Nº 23661 dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Observa que de la cartilla de prestadores de Swiss Medical surge que se encuentra incluido el centro VIDT seleccionado por el amparista. Agrega que la empresa en sus agravios no llega a fundar su negativa, más aun cuando en dicho centro se proporcionará al amparista el método indicado por el médico tratante. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Opina que resulta acertado acceder a la solicitud efectuada por el amparista, tal como lo ha hecho el tribunal del amparo. Merced a ello, estima que corresponde en la ocasión confirmar tal temperamento, pues una solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos como lo son: el derecho a la vida y a la salud. Concluye que se debe rechazar el recurso incoado. - - - - - - - - - - -

----- Ingresando en el análisis de los agravios y su confronte con la fundamentación del fallo, liminarmente advierto que el recurso no posee chances de prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El presente caso ha sido resuelto a la luz del principio rector que en materia de salud manda nuestra Carta Magna Provincial, en orden a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia en su interpretación y aplicación.- - - - - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - -- -----El decisorio se encuentra fundamentado en la protección consagrada al derecho a la vida y a la salud por el art. 59 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Si bien asiste razón al recurrente en cuanto en el caso de autos no se está ante un discapacitado, lo cierto es que el sentenciante ha fallado en mérito de la prueba colectada en autos, que avala la indicación del tratamiento debido. La sentencia ha sido motivada en los máximos postulados legales y supra legales que hacen al derecho de la salud, siguiendo antecedentes que han marcado el criterio del Superior Tribunal de Justicia y de las normas aplicables al caso.- - - - - - - - - - -

-----Es dable señalar, que el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, se encuentra implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional, así como en el prenotado art. 59 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Tal como lo advierte la Procuración General, y conforme fuera ya resuelto en precedentes de este Tribunal en reiteradas oportunidades, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- - - - - -----El PMO, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, no es una norma cerrada o rígida, ya que la ley 23661 dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En tal sentido en autos “POLICH”, Se. Nº 70/13, este Cuerpo recordó que el art. 59 de la Constitución Provincial establece: "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana.- - -----(…) “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis)”.- - - - - - - --

-----Es procedente el amparo cuando se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.-

-----En cuanto a la afirmación del apelante en relación a que el juez del amparo solo ha tenido en cuenta la opinión del médico tratante respecto del tratamiento a seguir, soslayando la oferta efectuada por SWISS MEDICAL, resulta necesario puntualizar que es principio rector en esta materia la calidad de vida del paciente.

-----El médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado, con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Reiteradamente este Tribunal ha dicho que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza; (Cf. STJRNCO: "BENESES", Se. N° 88/08; "MARTINEZ", Se. Nº 99/08, “ALTAMIRANO”, Se. N° 25/10; "ROSENKJAER" Se. Nº 58/11; "ROBLEDO” Se. Nº 102/12). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por todo lo expuesto, resulta que la decisión del a-quo cuestionada posee motivación razonada y fundamentación suficiente, pues ha sido dictada en resguardo del derecho constitucional a la salud, sin que los agravios expuestos logren conmover la justicia del fallo; razón por la cual el recurso de apelación intentado no puede prosperar. Con costas al recurrente perdidoso (art. 68 CPCC). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

La señora Jueza doctora Adriana ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Los señores Jueces doctores Ricardo A.APCARIAN y Enrique J. MANSILLA, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - --

-----NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 38/46 vta., por el apoderado de SWISS MEDICAL S.A., confirmando la Sentencia Nº 284 de fecha 31 de octubre de 2013, obrante en copia a fs. 33/35, dictada por la Cámara del Trabajo de San Carlos de Bariloche, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas al recurrente perdidoso (art. 68 CPCC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

(fdo)LILIANA L.PICCININI-JUEZA.ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA-SERGIO M.BAROTTO- JUEZ- RICARDO A.APCARIAN- JUEZ EN ABSTENCION- ENRIQUE J.MANSILLA- JUEZ EN ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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