Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 26597/13

N° Receptoría:

Fecha: 2013-12-19

Carátula: NISSEY CORP. S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 19 de diciembre de 2013.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIAN, Enrique J. MANSILLA y Eduardo ROUMEC, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "NISSEY CORP. S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION" (Expte.Nº 26597/13-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- - - - - - --

-----ANTECEDENTES. - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - -

-----Llegan nuevamente las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, por la apoderada del Municipio de San Carlos de Bariloche, Dra. María Marta Peralta, a fs. 190 y por el apoderado de la parte actora, Dr. Alfredo Devoto, a fs. 192 y vta. recurriendo los honorarios regulados por altos, y por propio derecho, por bajos, a fs. 192 vta., contra la sentencia obrante a fs. 169/182, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa Circunscripción Judicial, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, que hizo lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad de la Resolución Municipal de S.C.de Bariloche Nº 2068-2010, que establece condiciones para otorgar y revalidar habilitaciones comerciales para la venta de bebidas alcohólicas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para así decidir, el a quo afirma que el Poder Ejecutivo Municipal excedió sus facultades de reglamentación de la Ordenanza 1550-CM-05 imponiendo un canon tributario que correspondía al Concejo Municipal, conforme lo disponen los arts. 38, 100 y ccdtes de la Carta Orgánica, afectando la separación de poderes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Al respecto, señala que la Ordenanza 1550-CM-05 instauraba la revisión de las habilitaciones comerciales del rubro de expendio de bebidas alcohólicas delegando la reglamentación al Poder Ejecutivo previa convocatoria a los titulares de las habilitaciones existentes.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - -

-----Agrega que cinco años después, sin que el Departamento Ejecutivo actúe con anterioridad, dicta la Resolución Nº 2068/2010 por la cual -a partir del 31 de agosto del año 2010- caducan todas las habilitaciones comerciales del rubro. Asimismo, plantea un método de revisión y reválida para los habilitados a la fecha, debiendo abonar el canon que establece el artículo 3º.- -----El tribunal sentenciante precisa que la Ordenanza 1550-CM-05 delegaba la reglamentación en el Intendente con ciertas condiciones y que en ningún momento se autorizaba la caducidad de las habilitaciones en general o imponía el pago de tributo, canon o monto alguno para proceder a la revalidación.- - - - - - - - - -----En virtud de ello, entiende que la reglamentación excede las facultades del Poder Ejecutivo al imponer al administrado el pago de un plus para continuar ejerciendo el comercio en el rubro de expendio de bebidas alcohólicas.- - - - - - - - - - - - - - -

-----Puntualiza que el importe significativo del canon -doble de la habilitación- tiene el carácter tributario.- - - - - - - - - -

-----Considera que la Resolución impugnada afecta el principio de legalidad en atención a que el Departamento Ejecutivo Municipal carece de facultades para establecer el canon y para decretar la caducidad de las habilitaciones concedidas en la forma que lo dispone para lo cual no estaba autorizado por el Concejo Municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Destaca que los actores abonaron el tributo o importe correspondiente para habilitar su comercio para el expendio de bebidas alcohólicas y agrega que exigir un nuevo pago significa una doble imposición como afectar el derecho adquirido a mantener su comercio en la medida que no se demuestre haber incumplido con la normativa vigente, previo procedimiento en el que deberá respetarse el derecho de defensa del administrado.- - - - - - - -

-----En subsidio, afirma que cualquier disposición que hubiese impuesto la Resolución impugnada no podía ser aplicada retroactivamente. Además, señala que sólo se publicó la norma en algunos medios periodísticos y no en el Boletín oficial como indican los artículos 22 y 23 de la Carta Orgánica Municipal. Alude a lo oportunamente dictaminado por el Tribunal de contralor y por el Defensor del Pueblo (fs. 20/24).- - - - - - - - - - - - -----Por último, el Tribunal sostiene que “impedir revalidar la habilitación comercial a quienes ya han sido sancionados en los últimos cinco años por la venta de bebidas alcohólicas a menores o fuera de horario, agrega un requisito no existente al momento que fuera habilitado y que al haber sido sancionado por ese hecho este nuevo requisito aparece como una doble sanción” (…) “Aquí se impone un requisito no tomado en cuenta en la habilitación original y se le quita un derecho al administrado por un hecho que ya ha merecido sanción”.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDADA.- - - - - - - - - - --

-----Ante lo así resuelto, la apoderada del Municipio, a fs. 201/214, alega que contrariamente a lo sostenido por el sentenciante, la Resolución cuestionada creó un canon que no tiene naturaleza tributaria y, en consecuencia, puede ser objeto de regulación por parte del Poder Ejecutivo. Distingue los conceptos “tributo” y “canon”, destacando que este último se percibe por una acción puntual y determinada, sin que el estado brinde servicio alguno a diferencia de la “tasa”.- - - - - - - - -----Aduce que la Ordenanza Nº 1550 ordenó expresamente al Poder Ejecutivo su reglamentación y de la lectura de la Resolución Nº 2068 surge que el Poder Ejecutivo municipal determinó un mecanismo para el otorgamiento de las reválidas, que preveía el pago de un canon, limitándose la reglamentación a la manda emanada del Concejo Deliberante.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Arguye que el sentenciante yerra al sostener que se afecta el principio de seguridad jurídica, en virtud que ésta se ve atenuada en materia de derecho administrativo y no existen derechos adquiridos para los administrados. - - - - - - - - - -- -----Señala que en autos no se discute el pago de un nuevo derecho de habilitación, sino del canon por reválida. Agrega que no se trata de volver a cobrar al contribuyente un importe por un concepto ya abonado, sino de exigirle el pago de un nuevo importe por un concepto distinto, sin que ello vulnere el principio de la seguridad jurídica y sin que pueda oponerse al efecto liberatorio del pago como argumento válido para evitar el cumplimiento de la citada obligación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostiene que el tribunal arriba a conclusiones equivocadas por la errónea calificación de carácter tributario otorgada al canon en examen. Expone que no hay vulneración alguna a las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal. Aduce que el fallo impugnado soslaya que el fin de la cuestionada Resolución es solucionar el problema del alcohol en la ciudad.- - - - - - - - - -----Además señala que la Cámara omite considerar que la norma no tiene alcance general, que son las únicas a las que el Municipio esta obligado a publicar. Por otro lado, destaca que los propios actores exteriorizaron tener conocimiento de la norma.- - - - - - -----En cuanto a la Resolución del Tribunal de Contralor y del Defensor del Pueblo aduce que son expresiones, que no cuentan con virtualidad jurídica para enervar un acto administrativo del Poder Ejecutivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Destaca que el cobro de un canon no tiene finalidad punitiva. Finalmente, sostiene que la sentencia recurrida no consideró los extremos mínimos necesarios -acreditación del perjuicio por parte de la actora- para declarar la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 2068.- - - - - - - - --

-----CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS. - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 218/223, al contestar el traslado conferido, la actora alega que la expresión de agravios no constituye una crítica razonada del decisorio y repite argumentos ya esbozados con anterioridad. Señala que el art 100 de la Carta Orgánica Municipal establece taxativamente el principio de legalidad y que el art. 101 de dicho cuerpo expresa que no existen tributos sin ordenanza previa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sostiene que siendo el pago el modo principal de extinción de la deuda tributaria, resulta falso lo sostenido en cuanto que no tiene efecto liberatorio y que el primer deber de la Administración Pública radica, precisamente en velar por la seguridad jurídica de los administrados.- - - - - - - - - - - - -

-----En relación a la falta de publicación de la norma, reitera que no ha sido publicada en el Boletín Oficial, tampoco notificada a los comerciantes, quienes se acercaron al Municipio luego de haber leído publicaciones periodísticas. Señala que desconocer los dictámenes oportunamente emitidos por el Tribunal de Contralor y la Defensoría del Pueblo fue un error y que, la imposibilidad de revalidar para aquellos que hayan sido sancionados en los últimos cinco años, conforme lo dispone la Resolución 2068, implica violar el principio de irretroactividad, restringiendo el derecho a trabajar y ejercer industria lícita a quien ya ha sido juzgado y sancionado.- - - - - - - - - - - - - -

-----RECURSOS DE APELACION ART. 12 LEY G N° 2212.- - - - - - - -

-----A fs. 192 luce apelación contra la regulación de honorarios por parte de los apoderados de la actora, por considerar que el Tribunal no procedió para la fijación de los mismos conforme los parámetros que ordena el art. 47 de la ley arancelaria, planteando el recurso por considerarlos altos. - - - - - - - - -

-----A fs. 192 vta., los Dres. Pablo A Devoto y Oscar Eduardo Sanz, por derecho propio, apelan la regulación de honorarios efectuada a los letrados intervinientes en estas actuaciones, contenida en la sentencia del 20.05.13, por considerarlos bajos.-

-----DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL.- - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 225/237 la Procuración General, opina que el intento recursivo no cumple la carga de realizar una crítica razonada del fallo impugnado, conforme lo manda el art. 265 del CPCC. Dictamina que se debe rechazar la apelación incoada por la apoderada del Municipio. Reitera que el Poder Ejecutivo Municipal se ha arrogado funciones propias del Concejo Deliberante, conforme fuera señalado en la anterior intervención del Ministerio Público Dictamen 83/12/PG-.- - - - - - - - - - - - --

-----CONSIDERACIONES PREVIAS.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Ahora bien, pasando a resolver el recurso de apelación intentado por la demandada es dable señalar que este Cuerpo resolvió mediante sentencia Nº 111/12, obrante a fs. 143/152, reenviar las actuaciones a su origen para que con distinta integración del Tribunal dicte nuevo fallo ajustado a derecho; el cual es aquí impugnado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Al ingresar al análisis de los agravios advierto que la apoderada del Municipio, reitera las argumentaciones sostenidas al contestar la demanda y sólo pone de manifiesto su disconformidad con el razonamiento y solución efectuados por el Tribunal a quo. En función de ello, y tal como lo propone el Sr. Procurador General Subrogante, adelanto que corresponde el rechazo de la apelación incoada a fs.190 y fundada a fs. 201/214.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La sentencia en crisis, analiza los extremos planteados en la demanda con motivación suficiente en las afirmaciones que realiza. Evalúa la naturaleza jurídica del canon establecido por la resolución atacada y la alegada violación al principio de legalidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Como bien señalara la Procuración General, “….la Ord. Fiscal Nº679-CM-96 establece que las denominaciones tasas, derechos, contribuciones o gravámenes, son genéricas y comprenden toda obligación de orden tributario que por dicha ordenanza y ordenanzas especiales estén obligadas a pagar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche las personas que realicen actos, operaciones o se encuentren en situaciones que por las mismas se consideren hechos imponibles (art. 3).- - - - - - - - - - - - - -----Incluso en el CAP. IX “Derechos de Habilitaciones Comerciales” la citada ordenanza fiscal regla el trámite y requisitos para las solicitudes de habilitación comercial y “el pago de un derecho de conformidad con los valores que la Ordenanza Tarifaria establezca.” (art. 147 y sgtes.).- - - - - --

-----Por consiguiente, todo lo que regula el Poder Legislativo Municipal a través de las Ordenanzas Tarifaria y Fiscal y que es propio de sus atribuciones (art. 38 COM) queda excluido de la órbita del Poder Ejecutivo (art. 51 COM). - - - - - -- - - - - -

-----También por ORDENANZA 1792-CM-07 se reguló la venta, consumo y control de bebidas alcohólicas; reglamentando en la misma - entre otros- habilitaciones, permisos, penalidades.- - - - - --

-----A mayor abundamiento, y al sólo efecto ilustrativo, cuando se ha establecido que los contribuyentes paguen un “canon” como en el caso de los artesanos, se ha regulado acorde a su categoría y situación, distinguiendo entre los que abonan un canon mensual y los que abonan un canon diario; ello se ha impuesto mediante Ordenanza Nº 2104-CM-10 sancionada por el Concejo Municipal, que es obviamente el órgano con facultades legisferantes (art. 38 inc. 1 y 3, art. 100 y art. 101 COM)”.- - - - - - - - - - - - - -

-----En efecto, el principio de legalidad formal-material o de reserva de ley tributaria, tiene sustento en los arts. 4°, 9°, 17, 19, 22, 39, 52, 75, incs. 1 y 2, y 99, inc. 3°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; destacándose dentro de ellos como formulación básica el tercer enunciado del art. 17 en cuanto allí se establece que "sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4".- - - - - - - --

-----La primera consecuencia resultante de la aplicación del principio de legalidad es que no hay tributo sin ley, esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible (Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada. Ediar. Buenos Aires, 1998, pág. 167).- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - -

-----La irretroactividad y anterioridad de las leyes tributarias respecto de los hechos imponibles a los cuales habrán de aplicarse, constituye, una garantía implícita resultante de los arts. 1°, 14, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional.- - - - - -

-----Precisamente la Corte en el precedente “Luisa Spak de Kupchik y otro” (Fallos: 321:366) ha establecido categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y, concordantemente con ello, ha afirmado en reiterados pronunciamientos que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (causas “Eves Argentina S.A.”, Fallos: 316:2329 considerando 10 y su cita y “Berkley”, Fallos: 323:3770).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El principio nullum tributum sine lege ha sido desde siempre sostenido por nuestro más alto tribunal nacional: “ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, obviamente el Poder Legislativo (fallos, 319:3400; 321:366; 321:347, entre otros).- -

-----Es dable señalar que la Carta Orgánica Municipal dispone que el sistema tributario y las cargas públicas municipales se fundamentan en los principios de legalidad, equidad, progresividad, proporcionalidad, capacidad contributiva, uniformidad, simplicidad, certeza, no confiscatoriedad e irretroactividad (cf. art. 100). A su vez, en el artículo siguiente reza: “No existen tributos sin ordenanza previa, la cual deberá establecer el hecho imponible, el sujeto pasivo, la base imponible y la alícuota o monto aplicable. Las tasas son siempre retributivas de servicios prestados y determinables. La ordenanza que imponga o modifique tributos y tasas deberá ser sancionada por el voto de dos terceras (2/3) partes de la totalidad de los miembros del Concejo Municipal (cf. art. 101, el resaltado me pertence).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por su lado, el artículo 38 (COM) regula entre los deberes y atribuciones del Concejo Municipal: Sancionar ordenanzas, declaraciones y comunicaciones; sancionar anualmente la Ordenanza Fiscal, entre otros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A su vez, el art. 51 de la referida Carta Orgánica, prescribe los deberes y atribuciones del Intendente Municipal. Entre ellos, dispone en el inc 14 “Otorgar permisos y habilitaciones y ejercer el control de todas las actividades sujetas al poder de policía municipal”. Empero, de manera alguna puede colegirse que en uso del mismo, pueda establecer canon alguno, lo que corresponde al Concejo Deliberante, tal como se procediera para el caso de los artesanos, o demás antecedentes reseñados por el Tribunal en el fallo impugnado.- - - - - - - - -

-----Como corolario de lo hasta aquí expuesto, se advierte, tal como lo ha considerado el tribunal, que el Poder Ejecutivo Municipal excedió sus facultades de reglamentación de la Ordenanza 1550-CM-05 imponiendo un canon tributario que correspondía al Concejo Municipal, conforme lo disponen los arts. 38, 100, 101 y ccdtes. de la Carta Orgánica, afectando la separación de poderes y vulnerando el principio de legalidad; correspondiendo por ello confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada Resolución Nº 2068-I-2010, rechazándose el agravio en este sentido.- - - - - - -----Luego, respecto a los restantes agravios, tal como se resuelve deviene innecesario su tratamiento.- - - - - - - - - - -

-----En cuanto a los recursos de apelación de los honorarios interpuestos por altos a fs. 192, con sustento en la ausencia de fundamentación -art. 47 ley G N°2212 (léase actual art.48)- y por bajos a fs. 192 vta., con sustento en la labor desplegada en autos y el resultado ganancioso, es dable señalar que a fs. 181 el a quo, si bien ha mencionado el art.8 (léase actual art.9) y siguientes de la ley arancelaria, lo cierto es que asiste razón a los recurrentes en tanto, al no haber expresado las pautas de referencia indispensables que lo llevaron a resolver en la forma aquí impugnada, no es posible determinar el justo alcance de los honorarios, ya que no surge que se haya merituado la actividad desplegada en autos y el resultado ganancioso en estas actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

------Por ello corresponderá rechazar el recurso interpuesto a fs. 192, en tanto se considera que los honorarios regulados han sido bajos, y hacer lugar al de fs. 192 vta., anulando la regulación practicada en el punto 3 del decisorio venido en recurso, y en razón de lo expuesto precedentemente, corresponde fijar la retribución de los profesionales intervinientes, Dres. Pablo Devoto y Oscar E. Sanz, en conjunto, teniendo en cuenta la amplitud, calidad y eficacia de la labor desarrollada a la luz de lo prescripto por los arts. 6, 7, 8, 9 y cc. de la Ley de Aranceles G Nº 2212, en la suma equivalente a 100 jus. Y respecto a la presente instancia en el 30% sobre lo referido (art.15 LA).-

-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----En función de lo expuesto corresponde: - - - - - - - - - - -

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs.190, confirmando parcialmente la sentencia obrante a fs. 169/182.- - - 2) Rechazar el recurso de fs. 192, y hacer lugar al recurso de fs. 192 vta., anulando la regulación practicada en el punto 3 del decisorio venido en recurso, y fijar la retribución de los profesionales intervinientes, Dres. Pablo Devoto y Oscar E. Sanz -en conjunto-, teniendo en cuenta la amplitud, calidad y eficacia de la labor desarrollada a la luz de lo prescripto por los arts. 6, 7, 8 y 9 y cc. de la Ley de Aranceles G Nº 2212, en la suma equivalente a 100 jus. Y respecto a la presente instancia en el 30% sobre lo antes referido (art.15 LA).- - - - - - - - - - - - - -----3) Imponer las costas al perdidoso(art. 68 CPCC).- - - - - - -----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Los señores Jueces doctores Sergio M.BAROTTO y Ricardo A.APCARIAN dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA y Eduardo ROUMEC, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - -

-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs.190, confirmando parcialmente la sentencia obrante a fs. 169/182, con costas al perdidoso (art.68 CPCC).- - - - - - - - - - - - - - Segundo: Rechazar el recurso de fs. 192, y hacer lugar al recurso de fs. 192 vta., anulando la regulación practicada en el punto 3º del decisorio venido en recurso, y fijar la retribución de los profesionales intervinientes doctores Pablo Devoto y Oscar E. Sanz -en conjunto- en la suma de Pesos TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ($ 32.600), y respecto a la presente instancia en la suma de Pesos NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA ($9780) (coeftes.:30%; art.15 LA), conforme los fudamentos dados en los considerandos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Fdo.: ADRIANA C.ZARATIEGUI JUEZA SERGIO M.BAROTTO JUEZ RICARDO A.APCARIAN JUEZ ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ EN ABSTENCIO EDUARDO ROUMEC JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: T° IV Se. N° 142 F° 1040/1051 Sec. N° 4

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