Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13627-192-05 (2)

N° Receptoría:

Fecha: 2013-12-18

Carátula: IBAÑEZ, ALICIA LILIANA / CERRO BAYO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumario)

Descripción: Sentencia

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13627-192-05 (2)

Tomo: II

Sentencia: 73

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 10 (diez) días del mes de Diciembre de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "IBAÑEZ, ALICIA LILIANA C/ CERRO BAYO S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro.13627-192-05 (2), (reg.cám), y "IBAÑEZ, ALICIA LILIANA C/ CERRO BAYO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro.15006-088-08 (2), (reg. cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 517 vta. y 336 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Marigo dijo:

1. Vienen estos autos al acuerdo a fin de tratar los siguientes recursos: a) el interpuesto a fs. 500, contra la sentencia definitiva obrante a fs. 487/493 que, concedido libremente a fs. 501, fuera sostenido en esta Alzada mediante escrito de fs. 509/511, cuya respuesta corre a fs. 513/514; y b) el interpuesto a fs. 494 contra la regulación de honorarios efectuada en dicho pronunciamiento, que fuera concedido a fs. 495 en los términos del art. 244 del Código Procesal Civil y Comercial.

Teniendo en cuenta que en la instancia de grado se acumuló a estos autos el expediente "Ibañez, Alicia Liliana c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios" (expte. 05287-05) dictándose una sentencia única, como así también que los recursos allí interpuestos con sus respectivas fundamentaciones reproducen los agravios objeto de tratamiento en este llamado de autos, habrá de dictarse una sentencia única para ambos trámites y de omitirse la transcripción de los agravios vertidos en el expediente referido, a fin de evitar reiteración de argumentos.

2. Recurso interpuesto por la citada en garantía.

2.1. Federación Patronal Seguros S.A. cuestiona la sentencia dictada contra su asegurada, Cerro Bayo S.A., en lo que respecta a la responsabilidad atribuida a ésta y lo que atañe a la extensión de la condena.

En cuanto a la responsabilidad atribuida a la demandada en el evento que motiva estas actuaciones, señala que la causa de su ocurrencia obedece al hecho de un tercero por quien no debe responder.

Según afirma, el acompañante de la actora ocupó ambas plazas del medio de elevación y, de este modo impidió que ésta pudiere tomar asiento y que se colocara la barra de seguridad.

Tal hecho habría sido corroborado por la declaración testimonial vertida en autos por dos personas que cumplen tareas en el centro invernal y se contraponen con los dichos del acompañante de la actora que, según sostiene, sería su novio; agraviándose, entonces, por la credibilidad otorgada a este último testimonio sin atender al interés que el mismo pudiere tener en virtud de la relación que le adjudica con la actora.

Destaca, además, que el juez de la instancia de origen omitió considerar que el acompañante de la actora pudo completar el viaje y descender sin mayores inconvenientes.

En último término afirma que, como el medio de elevación funcionaba en forma correcta, la culpa por el hecho que motiva estas actuaciones debe ser atribuida a un tercero por quien la demandada no tiene el deber de responder.

2.2. En lo que respecta a la extensión del resarcimiento señala que el otorgado en concepto de daño emergente, resulta arbitrario pues fue admitido sin dar fundamento alguno, agregando que, sobre la base de las pruebas rendidas, los gastos son relativamente inferiores a los determinados por el Juez de la instancia de origen.

En cuanto al daño moral observa que el importe fijado en la sentencia es excesivo, ya que la actora no ha sufrido incapacidad o daño material en el cuerpo. Y si bien reconoce que para su determinación no existe un cálculo matemático, es cierto que el mismo debe estar subordinado a la existencia de secuelas físicas, psíquicas o padecimientos y guardar cierta relación con el valor de dicho daño.

2.3. La actora contesta los agravios vertidos por la citada en garantía y solicita el rechazo del recurso de apelación interpuesto por ésta señalando, en primer término, que aquélla no está legitimada para cuestionar la sentencia dictada en contra de su asegurado y que éste consintiera, en virtud de la participación que tuvo en el proceso en calidad de tercero.

Es que, al intervenir en tal carácter no puede introducir cuestiones que omitió plantear el demandado principal, salvo que invocare la inexistencia del contrato de seguro.

Según sostiene, el demandado principal consintió la sentencia dictada en su contra, evidenciando con tal actitud el reconocimiento expreso de su responsabilidad por lo que, a la citada en garantía sòlo le corresponde garantizar el pago de la condena y, en un eventual proceso posterior contra el aquí demandado, hacer valer sus derechos.

En lo que respecta a los agravios, considera que éstos son insuficientes pues sólo expresan una discrepancia con los términos de la sentencia.

En particular observa que el deslinde de responsabilidad propuesto sobre la base de la invocación de la causa ajena, no puede ser admitido porque omite considerar que el sistema fue detenido por los gritos de la actora y no por el accionar del personal -que debió detener en forma inmediata la silla al advertir que la actora no había podido sentarse-, como así también porque no se bajó la barra protectora.

3. Ingresando en el análisis de los agravios vertidos por la demandada respecto de la cuestión de fondo entiendo necesario tratar, en primer término, el cuestionamiento efectuado por la actora vinculado con la legitimación de la recurrente para deducir un recurso de apelación cuando, como ocurre en el caso bajo examen, su asegurado -el demandado- consintió el pronunciamiento dictado en su contra.

Dicha cuestión ha suscitado varias polémicas y diversos pronunciamientos de los tribunales.

En efecto, como lo pone de manifiesto Jorge Galdós, la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires fue variando su criterio y, desde el rechazo de tal facultad recursiva de la aseguradora citada en los términos del art. 118 de la ley 17418 expuesto, entre otros, en autos "Novoa Abel E. c/ José Mosuzza y Cía. SACI s/ indemnización", pasó a su admisión -con una nueva integración del tribunal- en autos "Centeno c/ Ponzio s/ daños y perjuicios", brindando como argumento gravitante el ejercicio del derecho de defensa y el de propiedad, en la medida en que, la sentencia dictada en contra de su asegurado con la participación de aquélla en el proceso, le era ejecutable (ver Galdos, Jorge M., "La apelabilidad de la Sentencia por la aseguradora", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 19, Seguros-I, págs. 117 y sgtes., ed. Rubinzal Culzoni, año 1999).

También la Cámara Nacional en lo Civil de la Ciudad Buenos Aires se inclinó en favor de la facultad recursiva al expedirse mediante un fallo plenario, "Flores, Oscar J. c/ Robazza, Mario O.". En dicho pronunciamiento destacó, entre otros argumentos, que "desde el punto de vista sustancial, se está en presencia de obligaciones concurrentes, en las que la cosa juzgada no se propaga en contra de los deudores que no fueron parte del juicio (arg. art. 715, 2da. parte, Código Civil, modificado por ley 17.711) lo que exige que, si éstos lo son, puedan transitar todas las instancias", agregando que "no se concibe que alguno de los litisconsortes se vean perjudicados por el consentimiento del fallo de otros de ellos, es decir que la omisión de uno perjudique a otros" (ver "Colección de plenarios" Derecho Civil, t. I, ed. La Ley, págs. 71/73).

A ello, habría que agregarle que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también se expidiò en idéntico sentido en autos "Lanza Peñaranda, Ruth. c/ Transportes Quirno Costa" en sentencia dictada el 27/11/90 (fallos 313:1267), en los que destacó el menoscabo a la garantía de la defensa en juicio provocado por una interpretación de las normas legales (ver voto de la minoría emitido por el Dr. Santos Cifuentes en el plenario referido).

Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales referidos, que comparto y hago míos, me inclino por conceder a la compañía de seguros interviniente en autos facultad recursiva, pese a que el demandado principal no haya cuestionado la sentencia, puesto que, lo contrario importa, a mi criterio, un indebido cercenamiento del derecho de defensa en juicio, con un notorio perjuicio patrimonial que no es subsanable mediante el ejercicio de una potencial acción regresiva contra su asegurado.

Es que, si bien la normativa de fondo, esto es, la ley 17.418 nada dice al respecto, lo cierto es que cualquier interpretación que de su silencio se efectúe, debe atender y hacer observar, como antes apuntara, la garantía del debido proceso -que incluye la potestad recursiva- y el derecho de propiedad, conforme lo preceptúan los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

Ello así, en la medida en que, como afirma el art. 31 de dicha Carta Fundamental, al ser esta ley de leyes, su fiel observancia resulta obligatoria para todos sus intérpretes.

Finalmente, estimo oportuno destacar que los derechos y garantías antes indicados no se satisfacen con la posibilidad de ejercer una acción de regreso contra su asegurado, basada en la negligente defensa.

Resuelta dicha cuestión, corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto por la citada en garantía.

A tal fin, creo conveniente por empezar diciendo que, aún cuando la cuestión no haya sido así encuadrada en la instancia de origen, la relación habida entre la actora y la demandada debe ser considerada como un contrato de consumo.

Ello es así, en la medida en que la actora utilizó un servicio que la demandada le proveyó, calificándose a la primera como "consumidora" y a la segunda, como "proveedora", según las disposiciones de los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, vigente al momento en que ocurriera el hecho que motiva esta litis.

A partir de dicho encuadre, corresponde responsabilizar al proveedor del servicio por el daño experimentado por el consumidor, siempre éste resulte del riesgo o vicio de la prestación y en la medida en que no se demuestre la causa ajena, conforme lo determina el art. 40 de la citada ley.

Ello, al margen del derecho a la indemnidad que consagra el art. 42 de la Constitución Nacional.

Sin perjuicio lo hasta aquì señalado, idénticos serían, tanto el factor de atribución como la eximente, si la cuestión traída a juzgamiento sea encuadrada en las normas del Código Civil, por aplicación al caso del art. 1113, 2° párrafo, apartado segundo.

Es que, ninguna duda cabe que la actividad desarrollada por la demandada puede ser catalogada como riesgosa, de modo que, como eximentes de la responsabilidad por los daños padecidos, debe acreditar el dueño o el guardián, la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito.

Estas tres eximentes configuran, globalmente, lo que se denomina "causa ajena", esto es, la atribución de la autoría por el hecho a una persona distinta de quien, en definitiva, es el dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa.

Entonces, como el encuadre normativo no altera la posición de las partes, entiendo que no se vulnera el principio procesal de congruencia, máxime que el iura novit curia obliga al juez a ubicar el hecho planteado dentro de las normas que considere pertinente, prescindiendo de lo que éstas hayan dicho al respecto.

Sentado lo expuesto y teniendo en cuenta que la ocurrencia del hecho no es objeto de discusión en autos, el daño padecido, como así también que la telesilla por medio de la cual se transportan personas para ascender a las pistas de ski es una cosa riesgosa, en los términos del art. 40 del estatuto del consumidor, como en el art. 1113, 2° párrafo, 2da. parte, del Código Civil, es la demandada a quien incumbe acreditar la eximente aludida, esto es, la causa ajena.

A fin de abordar dicha cuestión, habré de ceñirme al planteo efectuado por la recurrente quien se limita a decir que le causa agravio que se haya tomado en cuenta la declaración testimonial propuesta por la actora sin considerar una supuesta relación sentimental entre ambos y que se deseche la declaración prestada por quienes desempeñan tareas en el centro invernal quienes habrían afirmado que el acompañante de la actora se sentó en la silla ocupando las dos plazas, impidiendo que la actora pudiera tomar asiento y que las personas que se encontraban en la estación superior pudieran colocar la barra de seguridad.

Delimitado, como dije, el poder de actuar en esta instancia en el tratamiento del recurso de apelación por el agravio, fàcil es concluir que el remedio intentado no puede prosperar.

Ello es así toda vez que no da la recurrente razones suficientes para que se valore con menor fuerza convictiva la declaración testimonial prestada por el "acompañante" de la actora, proponiendo, como versión màs fiable, la declaración prestada por empleados de la demandada, cuando, el nivel de compromiso es, en principio, idéntico en ambos casos.

Es que, si la pareja de la actora habría de dar una versión condicionada por dicho vínculo, lo mismo puede decirse de personas que trabajan para la demandada.

De tal suerte que, lo determinante es el peso que pueda darse a cada declaración en correspondencia con los dichos de las partes y con los demás elementos probatorios incorporados a la causa.

Desde tal perspectiva, cabe considerar que fue la propia recurrente quien manifestó en su expresión de agravios que los "silleros" se habían percatado de que el acompañante de la actora había ocupado -al sentarse- ambas sillas y que dicha ubicación les habría impedido bajar la barra de seguridad.

Esa sola afirmación demuestra que la propia recurrente reconoce la culpa de su asegurado, pues no debieron aquéllos -los silleros- permitir que la silla arranque sin que la actora hubiese tomado asiento en debida forma, pues ello colocaba a la actora frente a un riesgo evitable.

En pocas palabras, es la propia recurrente quien reconoce que su asegurada no adoptó en el caso dado las medidas de seguridad pertinentes para que la actora esté exenta de todo riesgo.

Fácil es presumir que, de haber detenido la silla y verificado que sus ocupantes hubiesen tomado asiento en forma correcta, el accidente que motiva esta litis podría haberse evitado.

No haber actuado de tal forma constituye, entonces, la causa eficiente del daño. De tal modo, el recurso interpuesto, no puede prosperar.

Ello establecido, corresponde ingresar en el restante cuestionamiento efectuado por la recurrente vinculado con la cuantía del resarcimiento otorgada a la actora.

La recurrente se agravia porque, a su entender, el juez de la instancia de grado le otorgó a aquélla en concepto de daño emergente el mismo monto que requirió en su escrito de demanda sin dar explicación alguna y que, en concepto de daño moral, le otorgó una suma excesiva atento la falta de incapacidad o daño material en el cuerpo.

En lo que respecta a dicha cuestión, cabe advertir que el recurso interpuesto parte de una afirmación inexacta en tanto dice que el juez de la instancia de origen, limitó su actividad a establecer como importe de condena el liquidado por la actora en su escrito de inicio cuando, de la lectura del fallo se desprende lo contrario.

En efecto, el juez precisó los gastos por tratamientos que la actora debe llevar a cabo para su restablecimiento, como así también hizo referencia a la presunción de gastos por atención, traslado y medicamentos que de consuno deben efectuarse y que no se documentan, dándolos por verosímiles en el caso de autos.

En consecuencia, como la recurrente en ningún momento cuestionó con argumentos serios y contundentes las conclusiones del juez en dicho aspecto, fácil es concluir que incumple con la carga establecida en el art. 265 del Código ritual y que, por tal razón, también debe desestimarse el recurso interpuesto en lo que atañe a dicha cuestión.

A la misma conclusión debe arribarse respecto de la objeción planteada por la indemnización concedida en concepto de daño moral puesto que, aquí tampoco se advierte que la recurrente haya cumplido con la carga impuesta en el precepto ritual señalado en el párrafo precedente.

Ello así en la medida en que se tenga en cuenta que toda la actividad recursiva sobre dicho tópico estuvo delimitida por un único argumento -la falta de incapacidad o lesión en el cuerpo- cuando, como se vio en párrafos precedentes, el juez determinó que sí hubo lesiones corporales, psicológicas y daño a los sentimientos, de suerte tal que la inexactitud apuntada por la recurrente no se compadece con los términos de la sentencia.

En resumidas cuentas, si el único argumento en el que se sustenta el agravio no concuerda con las constancias de la causa, la única conclusión razonable a la que puede arribarse es la deserción del recurso por incumplimiento de la carga prevista en el mencionado art. 265 del Código Procesal.

4. En último término corresponde tratar el recurso de apelación interpuesto por los letrados de la parte actora respecto de la regulación de honorarios efectuada en su favor.

Dichos profesionales solicitan la elevación de sus emolumentos argumentando, para ello, que una de las pautas de mayor relevancia para determinar el arancel del profesional es la aptitud de las pruebas ofrecidas y su íntima vinculación con la demanda interpuesta, destacando que la actividad profesional por ellos desplegada, ha cumplido con dichos fines obteniendo el reconocimiento del juzgador no sólo de la veracidad de la demanda interpuesta, sino también la pertinencia de las pruebas producidas para acceder a dicha verdad.

Entiendo que el recurso no puede prosperar.

A esta conclusión arribo a partir de ciertas premisas legales que no han sido consideradas por los recurrentes.

En efecto, el art. 7 de la L.A. establece ciertas pautas para la determinación del honorario del profesional, entre las que menciona la naturaleza y complejidad del asunto; el resultado obtenido, el mérito de la labor profesional, apreciado por la calidad, eficacia, extensión del trabajo, la vinculación de dicha con el principio de celeridad procesal y la trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto para procesos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes.

Dichas pautas no mencionan la prueba producida como una instancia particular o de consideración independiente, como pareciera afirmarlo el recurrente, sino que, como se puede apreciar, dicha actuación, se encuentra implícitamente incluida dentro de la labor profesional considerada en toda su extensión.

Como consecuencia de ello no encuentro razón suficiente para efectuar una consideración aparte de una pauta que el juez tuvo en cuenta al regular los honorarios de los recurrentes, lo que me convence de desestimar el recurso interpuesto.

Máxime si se aprecia que el porcentaje atribuido en concepto de retribución se encuentra dentro de la escala pertinente, se compacede con la importancia que corresponde asignarle a un típico proceso de daños que no sienta jurisprudencia especial en la materia y que se ubica dentro de una normativa -consumeril- que simplifica la actividad de la parte actora al encuadrarse como riesgoso el servicio prestado.

En pocas palabras, un proceso simple que no sale de lo que normalmente se resuelve en los tribunales.

Mi voto.

- - -A la misma cuestión los dres. Camperi y Lagomarsino dijeron:

Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Marigo, votamos en el mismo sentido.

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso interpuesto por la aseguradora a fs. 500, con costas atento el carácter de vencida, regulando los honorarios de los letrados de la parte actora, dres. Sebastián Solcoff y Juan Pablo Frattini -en conjunto- en un 30% de los regulados en la instancia de origen y los de la letrada de la Federación Patronal Seguros S.A., dra. Adriana Mehdi, en un 25 % de los que le fueran regulados en primera instancia.

II) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por los letrados de la parte actora por derecho propio a fs. 494. Sin costas, atento no haber mediado sustanciación.

III) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

m.s.

RUBEN O. MARIGO EDGARDO J. CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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