Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 00201-021-06

N° Receptoría:

Fecha: 2006-05-23

Carátula: RUTTI CESAR A. / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:00201-021-06

Tomo:

Auto Interlocutorio:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 23 días del mes de Mayo de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"RUTTI César A. c/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", expte. nro. 00201-021-06 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 19 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Se presenta el sr. César A. Rutti, invocando que hubo obtenido la habilitación municipal de un local comercial, en base a un contrato de comodato suscripto con la propietaria del mismo; que, si bien dicho contrato se encuentra vencido -motivo por el cual, ha cesado la habilitación municipal- el mismo no es más que un contrato de locación encubierto; el cual, en razón de la legislación vigente en materia de locaciones, tiene una duración mínima que supera el vencimiento del mencionado contrato de comodato.

Es por tal razón que resistió -mediante el recurso administrativo pertinente- la multa impuesta por el Tribunal de Faltas (V. fs. 12/13); y pretende ahora, mediante una medida de no innovar, evitar la clausura del citado local comercial, ante la ausencia de habilitación (V. fs 12).

2. Sin perjuicio de analizar en su oportunidad la habilitación de la vía elegida, e ingresando en la consideración de la cautelar peticionada, considero que la misma no puede prosperar por ausencia, prima facie, de la necesaria verosimilitud del derecho requerida para este tipo de medidas (conf. arts. 195 y 230, inc. 1°, del CPCC).

En primer lugar -según se desprende de los dichos del propio peticionante- el Municipio hubo otorgado la correspondiente habilitación comercial, en base a los elementos que el propio requirente le hubo alcanzado:

“En convenio de comodato que me otorgara la propietaria, presentado en el trámite de habilitación oportunamente iniciado...” (fs. 14)

sólo que ahora, en virtud del vencimiento de contrato -reitero: alcanzado por el propio requirente- y la amenaza de clausura del local, sostiene este último que dicho comodato

“...no es ni más ni menos que un contrato de locación comercial, y así lo demostraré.” (loc. cit.).

Entonces, si el Municipio actuó en base a un contrato que, simulado o no, no ha sido declarado inválido por ninguno de sus suscriptores, el accionar municipal no se vislumbra arbitrario ni ilegal y, por consiguiente, en este estadio liminar del proceso, carecería de verosimilitud un pedido de no innovar como el que se hubo solicitado.

Agudiza esa ausencia preliminar de verosimilitud, el hecho de que el propio perjudicado por la supuesta simulación, no invoca haber iniciado ningún tipo de acción -contra el supuesto comodante- para anular dicho contrato, a fin de quitar el velo jurídico que encubriría una real locación. (V. SI. 260/05 “Gartín c/ Municipalidad”).

Resultando por otra parte improcedente la pretensión del actor de que, porque así lo invoca, este Tribunal “deba interpretar” (fs. 5) que dicha locación existe, soslayando toda otra prueba.

Tal como lo hubo señalado el asesor municipal en su dictamen obrante a fs. 15, tampoco hubo el actor adjuntado el mencionado contrato, a fin de conocer los términos del mismo.

Por todo lo expuesto, y resultando prima facie inverosímil el derecho del actor a peticionar como lo hace -por lo menos, contra el Municipio local- propongo al Acuerdo la desestimación de la cautelar peticionada.

3. Sin perjuicio de ello, y a los fines de resolver la oportuna habilitación de la vía contencioso-administrativa, deberá requerirse al actor que adjunte:

1. copia del contrato de comodato cuya simulación aduce.

2. copia del expediente de habilitación municipal, iniciado con dicho contrato.

3. constancia de notificación de la Resolución sin número y sin fecha cuya copia obra a fs. 11, indicándose número de dicha Resolución y fecha de dictado de la misma.

4. Por lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:

1ro.) rechazar el pedido de medida de no innovar.

2do.) requerir al actor la adjunción de las constancias mencionadas en el considerando 3. previo a resolver sobre la habilitación de la instancia contencioso-administrativa.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

A diferencia de lo que se sostiene en el voto precedente, creo que existe un grado de verosimilitud que habilitaría el dictado de la medida cautelar que se pretende. En tal sentido, el accionante explicita una serie de argumentaciones que resultan creíbles y suficientes como para andamiar una medida cautelar que, como sabemos, no exige la acreditación absoluta del derecho sino el “fumus bonis iuris” que, en el caso que nos ocupa, se encuentra presente.-

Si a ello le agregamos que no existiría perjuicio para la autoridad administrativa y concomitantemente se mantendría la apertura de un comercio que no sólo beneficia a su propietario, sino que extiende sus efectos a la comunidad toda, la idea que venimos sosteniendo se ve notablemente robustecida.-

Entiendo que, atento la manera en que se formula la presentación en examen, el accionante debería promover la demanda correspondiente contra su locadora a los fines de determinar con precisión los alcances del convenio que las vinculan, fijándose un plazo de treinta días para deducirla bajo apercibimiento de caducidad de la cautelar que propongo.-

Por lo expresado propongo hacer lugar a la medida cautelar peticionada dejando sin efecto la orden de clausura dispuesta en el art. 3° de la sentencia n° 56.631-06 de fecha 31 de enero del corriente, bajo la condición de que el accionante promueva la acción señalada en los renglones que anteceden y dentro del plazo señalado, bajo apercibimiento de caducidad de la cautelar.- Esta se efectivizará previa caución personal del accionante.-

A igual cuestión el dr. Escardó dijo:

A los fines de dirimir la disidencia de mis colegas preopinantes, habré de tener en cuenta que desde antiguo este Tribunal tiene dicho:

“Sin perjuicio de remitirme a la lectura en extenso de los actuados, y las precisiones que en adelante referiré, cabe tener presente precedentes de esta Cámara respecto las medidas cautelares, en cuanto:

"Este Tribunal ha sido exigente en el otorgamiento de una medida cautelar ..., y ha pretendido que la verosimilitud se encuentre "suficientemente" demostrada, lo que no es lo mismo que "absolutamente"" (CAB, SI. 138/95, in re: Probidad).

Asimismo que:

"... la verosimilitud del derecho, entendida como "la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por quien pretende la traba de una medida precautoria" (Conf. Martínez Botos..., Medidas..., pág. 44 y ss.), son los soportes necesarios para analizar la pertinencia del tal requisito doctrinal que viabiliza la traba de medidas cautelares ... .

En cuanto al requisito doctrinal de peligro en la demora, esta Cámara se expidió:

"... sosteniendo el pacífico criterio respecto que a mayor verosimilitud, resulta menor la exigencia respecto el peligro, refiriendo a la habitual duración de los procesos", (CAB, en Empresa Forestal, SI, 125/00); tal criterio es señalado por la doctrina (Morello..., Códigos..., T. II-C, pág. 536, nro. 3);

Asimismo que:

"Los apuntados requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause un daño grave e irreparable para las medidas precautorias, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atenuar” (ídem).

Con tal criterio al igual que el dr. Osorio entiendo no satisfecho el requisito de verosimilitud en el derecho, ya que no es posible otorgarle un carácter diferente a un contrato privado que el que las mismas le asignaran voluntariamente, sin intervención de todos sus suscriptores, ni advierto cómo se podría modalizar una petición cautelar, otorgando una cautelar límite, por un plazo sujeto al inicio de una acción judicial que la propia requirente no intentó, y resulta potestativo de ella.

Por ello, y los fundamentos del dr. Osorio, con los que coincido, adhiero a su voto. MI VOTO.-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) rechazar el pedido de medida de no innovar.

2do.) requerir al actor la adjunción de las constancias mencionadas en el considerando 3. previo a resolver sobre la habilitación de la instancia contencioso-administrativa.-

3ro.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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