Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 0524/2010

N° Receptoría:

Fecha: 2013-11-12

Carátula: CABEZA RAUL ANGEL C/ VERA PASCUAL ALBERTO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: SENTENCIA CAV

Organismo: Camara de Apelaciones Civil y Comercial

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 7561/2012

N° Receptoría:

Fecha: 2013-09-02

Carátula: CABEZA RAUL ANGEL C/ VERA PASCUAL ALBERTO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: SENTENCIA

En Viedma a los 2 días del mes de septiembre de dos mil trece, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro con asiento en esta ciudad, asistidos por la Secretaria del Tribunal, para resolver en los autos: “CABEZA RAUL ÁNGEL C/VERA PASCUAL ALBERTO Y OTRA S/DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)”, en trámite por expediente Nº 7561/2012 del Registro de este Tribunal, y previa discusión sobre la temática del fallo a dictar, se decide plantear y votar en el orden del sorteo practicado, la siguiente cuestión:

¿Resulta procedente el recurso de apelación interpuesto por los demandados a fs. 652?

La Dra. María Luján Ignazi dijo:

I. Que frente a la sentencia que a fs. 638/644 -rectificada a fs. 645 respecto al nombre del demandado- hizo lugar a la demanda interpuesta por Raúl Ángel Cabeza condenando a Pascual Alberto Vera y Esther Lozano a pagarle a aquél la suma de $630.500 -ello, luego de tener por acreditado: 1. El acaecimiento el 07.08.09 del accidente vivenciado por el menor Germán Vera Lozano, al mando de una moto marca Honda motor 125 CC, dominio 044-EID, y Raúl Ángel Cabeza, quien circulaba en bicicleta; 2. el riesgo de la cosa (moto), 3. la calidad de embistente del primero, su impericia y la falta de título habilitante para conducir, 4. la ausencia de culpa de la víctima y 5. la responsabilidad de los demandados al amparo del art. 1114 del C. Civ.-, los obligados por la decisión judicial articularon a fs. 652, recurso de apelación a través de apoderados nombrados al efecto.

II. Al fundar los agravios que esa decisión les provoca, atribuyen al mentado decisorio arbitrariedad, por carecer de fundamentación adecuada; desconocer prueba esencial para la resolución del pleito y la ley aplicable; transferir responsabilidad exclusiva al demandado, cargando al menor el deber de suponer lo que iba a hacer el otro protagonista del siniestro, y extralimitación en la cuantificación del daño (ver fs. 657/667).

III. Que corrido traslado de los agravios de ese modo formulados, la actora a través de apoderado nombrado al efecto procede a contestarlos a fs. 669/678, solicitando su rechazo. Aduce que se endilgan cuatro deficiencias al decisorio y descarta que se pueda demostrar la aclamada arbitrariedad a partir de rescatar parcializadamente determinados elementos probatorios, procediendo a refutar las críticas relativas al quantum del daño fijado, para finalmente permitirse concluir que ninguno de los agravios tiene entidad suficiente para romper la estructura lógica y jurídica del fallo. Deja planteado, para su eventualidad, el Caso Federal.

IV. Que en la medida en que los demandados al apelar en tiempo hábil para ello (ver constancia de fs. 654), endosan errores a la decisión atacada, tanto en la valoración e interpretación de la prueba que individualizan, como al descartar la responsabilidad de la víctima en el hecho dañoso, posible es concluir que se encuentra, al menos en forma liminar, satisfecha en el caso la exigencia contenida en el art. 265 del CPCyC. Primero, porque se constata el requisito de índole subjetivo -agravio- y segundo, porque, como este Tribunal tiene dicho, es necesario ponderar con cierta tolerancia y flexibilidad la obediencia de los recaudos legales que establece el aludido articulado, a través de una interpretación amplia que los tenga por satisfechos.

V. Que al haber superado el recurso llevado adelante por los demandados el examen acerca de su admisibilidad formal, posible es establecer en esta instancia como thema in decidendum la necesidad de indagar sí como se sostiene al apelar la conducta de la víctima fue idónea para provocar el daño causado liberando a su parte de toda responsabilidad (ver fs. 658, párrafo 3ero) o sí como lo alegase la parte actora al demandar, y en definitiva lo receptase el a quo al sentenciar (fs. 641 in fine), ésta resulta irrelevante por el lugar en que ocurrieron los hechos (fs. 672vta 3er y 6to párrafos).

De modo que los apelantes no objetan el encuadre normativo dado tanto por el actor en su reclamo como por la Sra. Magistrada al fallar, por el contrario, todos están de acuerdo en que el caso planteado queda atrapado en las prescripciones del art. 1113 del Cód. Civ. Es más, no se encuentra cuestionada la acreditación por parte del actor de los cuatro pilares básicos en los que se recuesta el instituto de responsabilidad objetiva extracontractual, a saber: 1. la existencia del daño, aunque si su entidad, 2. el carácter riesgoso o vicioso de la cosa interviniente en el siniestro, aun cuando si se alega neutralidad de riesgo a partir de la intervención en el evento de una bicicleta; 3. la incidencia de la cosa riesgosa o viciosa en el daño acreditado y, por último, 4. la calidad de dueño o guardián de aquella por parte de los demandados.

Sin embargo, como podrá observarse en este decisorio, ese encuadre no libera del examen de la culpa al juzgarse el accidente, ésta ingresa siempre; es decir se quiera o no habrá que entrar a investigar la culpa en la conducta de los protagonistas del accidente (conf. Brebbia, Roberto “Los accidentes de automotores en el Código Civil después de la reforma”, Rosario 1982, pág. 113). Y esto es precisamente lo que han promovido los quejosos quienes, a pesar de sobrellevar que los presupuestos de la acción se tengan por acreditados, colocan en crisis que no se haya atendido el complejo probatorio que demuestra que el accionar de la víctima tuvo capacidad para eximirlos totalmente de la responsabilidad objetiva, al erigirse como determinante del daño.

Debe ingresarse así en el examen del planteo recursivo teniendo presente que el agravio central reposa en que el juzgador soslaya en el decisorio -de modo inadmisible- la antijuridicidad de la conducta de la víctima, eximiéndola de responsabilidad en el evento (ver fs. 658, 3er párrafo) y recordando que, en especial, para los apelantes no puede convalidarse un decisorio que no atendió los términos del informe de la Dirección de Catastro de la Municipalidad de General Conesa obrante a fs. 577 (ver fs. 659vta in fine), ni el verdadero, a su criterio, resultado de la Inspección Ocular realizada en la causa (fs. 660 2do párrafo), ni en su integridad el testimonio de Facundo Froio (fs. 660 in fine), ni muchos menos una decisión que exige al conductor de la moto una diligencia tan excepcional que le permita prever por anticipado las conductas irresponsables de los demás (fs. 660 vta in fine). Asimismo, y por vigencia del principio de contradicción, corresponderá también sopesar que para su contraria el referido informe -tachado de falso por su parte- sí fue atendido en el decisorio puesto en crisis (669vta párr. 5to), el resultado destacado de la aludida Inspección Ocular no tiene relevancia en el evento investigado (fs. 669vta 6to párr.), los dichos del testigo Froio en suma permiten concluir que no hubo tal sorpresa ni imprevisibilidad posible (fs. 670 1er párr.) y que es sabido que los jueces no están obligados a referirse a toda la prueba sino sólo a aquella que entienden relevante, por lo que su falta de atención no resta razonabilidad ni fundamentación al fallo, máxime cuando de atenderse avalarían la decisión adoptada (fs. 670 3er párr.).

Así expuestos sucintamente los relatos de las partes, rescato que el a quo para establecer la responsabilidad de Germán Vera Lozano, y por vigencia del art. 1114 del Código Civil la de sus padres, tuvo en cuenta que el perito accidentológico sostuvo que la motocicleta embistió a la bicicleta en la parte posterior; atribuyó al nombrado la posibilidad de evitar el siniestro y consideró que si bien intentó sortear la colisión, su falta de dominio del rodado, producto de su impericia, se lo impidió (ver fs. 641, párrafos 2 y 3), descartando a igual tiempo que la conducta de Raúl Cabeza haya resultado eficaz para exonerar o disminuir la responsabilidad del conductor de la moto Honda (fs. 641 último párrafo). A esas conclusiones agregó la falta de licencia habilitante para conducir como un elemento demostrativo de aptitudes o condiciones necesarias para ir al mando de un rodado (fs. 641vta, 2do párrafo).

Se sigue indefectiblemente de lo expuesto, que la dilucidación de este aspecto del planteo recursivo reposa sustancialmente en el examen y valoración de la prueba. A esos efectos, entiendo pertinente recurrir en primer lugar a la pericial accidentológica producida en la causa. Así, desde que sendas partes al trabar la litis recurrieron a ella para describir la dinámica y mecánica siniestral -al decir de la demandada (fs. 229)- ó la probable mecánica del siniestro -a estar al ofrecimiento de la actora (fs. 236)-.

Ahora bien, de la misma, incorporada a fs. 430/434, se sigue, tal como lo señalara la Sra. Juez de grado, que: la motocicleta embiste a la bicicleta en la parte posterior de ésta (ver a fs. 432 respuesta al punto 3); el conductor del vehículo tenía el dominio de la situación y la posibilidad de evitar el siniestro (respuesta al punto 3); la motocicleta pudo haber evitado el evento (respuesta al punto 5); la falta de experiencia del conductor de la motocicleta, por cierto de importante cilindrada (125 cm3), no le permitió realizar una maniobra de esquive, aun cuando se desplazaba a baja velocidad (respuesta al punto 6) y, por último, la bicicleta no fue obstáculo para la libre circulación de la moto en cuestión (respuesta al punto 2 de los propuestos por la demandada).

La fuerza de esas apreciaciones y la ratificación oportunamente formulada por el experto de actuación (fs. 469/470), obliga, en un examen integral del trabajo pericial -esto es comprensivo de las respuestas brindadas ante las observaciones formuladas-, a concluir que si bien “resulta viable el ingreso de la bicicleta a la calle Paraná por el atajo del baldío allí existente” (ver fs. 470, 1er párrafo), esa circunstancia en nada cambia su iniciales apreciaciones formuladas en pos de considerar que la colisión se produjo por impericia del conductor de la motocicleta, máxime cuando descartase que la bicicleta se constituyera en un obstáculo para el libre tránsito de la moto conducida por Germán Lozano Vera.

La influencia de esta última conclusión pericial, no se ve desvirtuada ni por la Ordenanza N° 1306/97 de la Municipalidad de General Conesa, agregada a fs. 567/573, ni por el informe brindado, a partir de aquellas prescripciones, por el Jefe de Departamento de Catastro de ese municipio a fs. 577. Y es que, no puede acogerse el esfuerzo efectuado por los demandados en aras de demostrar, a partir de estas probanzas, que el lugar por donde circulaba Raul Cabeza era de ingreso irregular y que éste habría incurrido en una infracción de tránsito al desplazarse por allí pues el atajo por terrenos baldíos es para peatones, habida cuenta que para el referido experto la bicicleta no se convirtió en un obstáculo para la circulación de la motocicleta, estando en todo tiempo bajo la órbita de Germán Vera Lozano la posibilidad de evitar la colisión. Lo dicho cabe sostenerlo, a poco que se rescate las expresiones de la propia demandada al dar respuesta a la acción incoada en su contra, pues, en definitiva, corrobora la conclusión efectuada por el experto de actuación, al indicar que “el conductor de la moto tuvo siempre el dominio de su vehículo que pudo detenerlo en forma expedita” (fs. 185, 2do párrafo).

A la solución que así -a partir de las manifestaciones de los demandados y de las probanzas aportadas- se llega, debe necesariamente agregarse que no es posible recurrir a la analogía para imputarle a Raul Cabeza haber incurrido en una infracción de tránsito. El paso determinado o impuesto por la costumbre de los vecinos como atajos por terrenos baldíos, mal puede considerarse como zona habilitada sólo para peatones en los términos del art. 19 inc. e) de la Ordenanza 1306/97. Dos son las razones para ello. La primera porque estas últimas -desde que refieren a una habilitación- requieren para ser tales de una previa determinación por parte de la autoridad de aplicación. Y, la segunda, porque por tratarse de infracciones, y resultar en ese marco aplicables las garantías propias del derecho penal, no puede recurrirse a una interpretación que no sólo restrinja un derecho sino que torne gravoso o contrario al ordenamiento vigente su ejercicio, ya que esa solución sería adversa al art. 19 de la Constitución Nacional.

La objeción planteada a partir de las conclusiones de la inspección ocular, también debe ser desestimada, porque si bien le asiste razón al apelante en cuanto aduce que el accidente se produjo en un lugar sin señalización ni luminaria (fs. 660 y fs. 290/230), esas circunstancias, al igual que la poca luz natural al momento del hecho, no formularon parte de la defensa instada inicialmente (fs. 184/186) ni surgen de la prueba producida en torno al momento mismo del infortunio. Estas conclusiones se siguen a poco de observar que la premisa sostenida en este aspecto al apelar aparece sustentada sólo en suposiciones, ya que los quejosos asumen que por el horario de ocurrencia de los hechos y la época del año (18:30/19 hs del 07.08.09) mediaba “poca luz natural”, sin indicar qué prueba producida en la causa justifica tal apreciación.

A esa deficiencia argumentativa se agrega, en aval de desechar tales alegaciones, primero, que la bicicleta en la que se conducía el actor contaba con la señalización trasera propia de estos rodados -ello, conforme se colige de la fotografía glosada a fs. 145 rescatada tanto en el responde (fs. 185, 3er párrafo) como en la apelación deducida (fs. 664, 3er párrafo)-. Segundo, lo manifestado por el testigo Erlán Orlando Sánchez cuando en oportunidad de responder precisamente a la pregunta formulada por el apoderado de los demandados en punto a sí el accidente ocurrió “a plena luz del sol”, contestó “si, si estaba bien clarito” (ver TVI 20322_0947_001). Tercero, lo declarado por Facundo Emanuel Froio, en tanto preguntado también al respecto aseveró “no estaba ni oscuro ni clarito, estaba atardeciendo”, expresando al mismo tiempo, ante una pregunta del representante de la actora, que vieron la bicicleta a un cuarto de cuadra o un poquito más de un cuarto de cuadra” (TVI 20322_1025_002), pues ello demuestra que las condiciones de visibilidad propias de la hora no fueron por sí mismas determinantes del infortunio acaecido.

Por último, corresponde examinar en forma detenida las expresiones de Facundo Froio, único testigo presencial del hecho al decir de la parte demandada. Y en este orden, tras recordar las declaraciones del nombrado, aprecio que no pueden respaldarse las afirmaciones efectuadas al apelar en punto a que “Cabeza ingresó a mitad de cuadra en bicicleta desde un baldío por la derecha de la calzada…, produciendo fuerte sorpresa en el conductor de la motocicleta, Germán Vera Lozano, quien esquivó a Cabeza virando hacia la izquierda, frenando la moto cuando el infractor no cambia de postura, sin tocarlo” (fs. 628vta último párrafo). De esa manera me expreso, por cuanto sostener esas afirmaciones importaría desconocer no sólo que el mencionado testigo manifestó que “vieron la bicicleta a un cuarto de cuadra o un poquito más de un cuarto de cuadra”,… ya que el camino está a mitad de cuadra y nosotros veníamos por la esquina”, sino también despreciar que, ante una precisa pregunta del representante del actor, el mismo sostuvo “…en el momento no atinamos a nada porque nos sorprendimos nosotros…él (Germán) para esquivarlo dobló hacia su izquierda y la moto coleó…y la rueda delantera pegó sobre la bicicleta”, para finalmente relatar “la moto estaba frenada pero coleó por la calle de piedra…nosotros veníamos por mano derecha… él (Cabeza) venía en diagonal y estaba en el medio…venía por delante de nosotros” (TVI 20322_1025_002).

Y, es que de ese relato testimonial puede seguirse que si bien Cabeza pudo haber ingresado a la calle Paraná en forma si se quiere sorpresiva, el siniestro no fue producto de ese sobresalto sino de las maniobras efectuadas por el conductor de la motocicleta a partir de esa situación. Así, por cuanto el nombrado venía por la mitad de la cuadra circulando en diagonal, en 45º -se dijo-, mientras que Germán conducía por la derecha, nada de lo hecho por aquél justifica que este último haya efectuado un giro hacia la izquierda a 30mts aproximadamente después del ingreso de Cabeza a la calle Paraná, o si se quiere a 10 o 15 metros del cruce de esa arteria con la calle Alberdi (a estar al lugar del siniestro informado por Erlán Sánchez al momento de brindar su testimonio), principalmente cuando la primera es una calle de doble mano y ello importara invadir el carril contrario. A lo que se agrega que el espacio existente entre la aparición y el siniestro, resta capacidad de desconcierto o turbación al desplazamiento de Cabeza.

Sorteadas o zanjas las críticas de orden probatorio achacadas al decisorio en revisión, corresponde adentrarse al cuestionamiento dirigido a considerar al ciclista como conductor de una cosa riesgosa (fs. 659 2do párrafo). En este orden es necesario apuntar que la apreciación de este eximente de la obligación de reparar debe efectuarse a posteriori del accidente, es decir que debe resultar de las circunstancias que acompañaron a éste, descartándose el riesgo a priori (conf. Rinessi, Antonio J., “Los accidentes de tránsito y su configuración” DJ 11.08.10, pág. 2123).

Bajo esa convicción, hace al caso señalar que de las pruebas aportadas y hasta aquí analizadas se sigue la bicicleta conducida por Raul Ángel Cabeza el día 07.08.09 entre las 18:30 y las 19 horas no se constituyó para el hijo de los demandados en una cosa riesgosa, susceptible de neutralizar el riesgo que el manejo de una moto Honda de importante cilindrada, por parte de este último, conlleva.

Tal determinación, por cuanto quedó demostrado que el trayecto de la bicicleta conducida por el actor no generó un obstáculo para la libre circulación del rodado guiado por Germán Vera Lozano - a estar a los términos del informe pericial accidentológico (fs. 433, respuesta al punto 2) y a las conclusiones obtenidas a partir de las declaraciones formuladas por el testigo Facundo Froio (TVI 20322_1025_002)-, ni importó una infracción de tránsito ya que el paso impuesto por la costumbre de los vecinos como atajos por terrenos baldíos, mal puede considerarse como zona habilitada sólo para peatones en los términos del art. 19 inc. e) de la Ordenanza 1306/97, ni implantó una conducta temeraria ante la distancia entre sendos vehículos constatada -“un cuarto de cuadra o un poquito más de un cuarto de cuadra” a estar a los dichos del aludido testigo- y el lugar en el que en definitiva ocurrieron los hechos -a diez o quince metros de la intersección de las calles Paraná y Alberdi, es decir a más de treinta metros desde el ingreso del rodado conducido por Cabeza, según las expresiones de Erlán Sánchez y del restante testigo referenciado-.

Por ello, porque quedó demostrado en estos autos, la configuración de un accidente de tránsito, entendido como todo hecho que produzca daño a personas o cosas como consecuencia de la circulación (art. 64 de la Ley 24.449), que la motocicleta conducida por Germán Vera Lozano tuvo una intervención activa o causal en la producción del daño sufrido por Raúl A. Cabeza, al haber escapado a su control o sujeción, tal vez por su propia culpa o impericia o quizás producto del desplazamiento de los rodados por una calle de ripio, lo que autorizaba a exigir una mayor prudencia, corresponde encuadrar el supuesto acontecido en la preceptiva del art. 1113 del C. Civ., a cubierto del daño provocado con la cosa de la que el primero se sirviera. En consonancia con esa decisión, y por haberse acreditado que la aparición del actor, cuan víctima del accidente acaecido, si bien puede considerarse inicialmente sorpresiva no fue la determinante de la colisión al no haber obstaculizado la libre circulación de la moto conducida por el hijo menor de los demandados, sólo cabe confirmar este aspecto del decisorio atacado por cuanto los demandados no han logrado exonerarse total o parcialmente de responsabilidad probando la culpa de la víctima alegada al contestar la demanda y al apelar.

VI. Que convalidada la responsabilidad emergente del siniestro declarada por el a quo, se hace necesario ahora analizar las objeciones que formula la demandada en torno a la reparación de los perjuicios. En este examen, debe tenerse presente que para esa parte la arbitrariedad de la sentencia alcanza su máxima expresión al cuantificar el daño, porque para la determinación de las consecuencias del accidente se atiende la pericial médica sin advertir que la misma fue realizada con anterioridad a que Cabeza fuera sometido a intervención quirúrgica con fijación de la vértebra afectada, lo que, entiende, revirtió el cuadro casi en su totalidad, a lo que agrega que el dictamen pericial psicológico que le fuera efectuado al nombrado resulta desatinado y confeccionado sobre premisas falsas, permitiendo todo ello que se reconozca un porcentual de discapacidad desproporcionado y desajustado a la magnitud del menoscabo verificable al tiempo de sentenciar.

A esas críticas la contraparte respondió que la queja enderezada al valor probatorio asignado a los informes periciales no dejan de ser una mera discrepancia de opinión con el juez y aclaró que no es cierto lo manifestado en orden a la pericial médica, toda vez que de la misma se colige que el perito tiene especialmente en cuenta el resultado del tratamiento quirúrgico y la prótesis colocada. E igualmente resta soporte a los agravios esgrimidos en torno a la pericia psicológica, al considerar que la misma no fue determinante de daño alguno al simplemente haber sido utilizada en abono del daño moral.

Así puesto el complejo recursivo en torno a la determinación del daño, ha de recurrirse, además de las constancias acreditadas en la causa, a las prescripciones de los arts. 1068, 1069, 1078, 1083 y concordantes del Código Civil, debiéndose en primer lugar despejar el cuestionamiento formulado en torno al porcentaje de incapacidad determinado al sentenciar de la mano de las conclusiones de la pericial médica practicada en la causa (a saber 48%).

Esto nos coloca ante la necesidad de recurrir a la pericial médica, en especial cuando a fs. 444/446 reseña los antecedentes personales del peritado, dando cuenta como intervenciones quirúrgicas, entre otras, la de “columna lumbar de la presente demanda” y relatando que Raúl Ángel Cabeza fue “operado por el Dr. Osvaldo Gutiérrez en el Hospital Pedro Ecay de Carmen de Patagones, con colocación de prótesis y artródesis de columna lumbar”. Y, es que ello pareciera demostrar la sin razón del planteo recursivo, pues en todo momento el perito en esos pasajes de su inicial informe aludió a la práctica quirúrgica realizada al actor. Es decir, desde allí nada parecía habilitar la postura del apelante en torno a que la pericia habría sido realizada con anterioridad a que Cabeza fuera sometido a intervención quirúrgica con fijación de la vértebra afectada.

Sin embargo, las aclaraciones formuladas por el experto de actuación a fs. 463/464, al señalar que la incapacidad evaluada corresponde al Baremo General para el Fuero Civil de Altube Rinaldi, Fractura de Columna Lumbar no operada de todo el cuerpo vertebral (multifragmentaria) con compromiso medular menor, se erigen en definitiva como justificativo de la postura asumida al alegar (fs. 632vta, 1er párrafo) y posteriormente al apelar, provocando la decisión del Tribunal de citar al perito y a las partes a audiencia a los efectos de aclarar la actual situación de Raúl Ángel Cabeza.

En ese marco el perito expresamente partió de reconocer la existencia de un error al referirse, en oportunidad de contestar las impugnaciones efectuadas a su trabajo pericial, a una fractura de columna lumbar no operada, pues lo examinó en sep/2011 y la intervención quirúrgica tuvo lugar en dic/2010, aclaró también que informó de la existencia de un “compromiso medular”, y de un desplazamiento de la columna en un 25% sobre la médula espinal.

En tanto, en justificación y ratificación del porcentaje de incapacidad indicado (48%), señaló que el mismo se ajusta al estado de salud de Cabeza toda vez que si bien se trata de una fractura de columna lumbar operada con compromiso medular menor, lo cierto, y determinante para su configuración, es que el nombrado presenta también “espondilolistesis” -que definió como el desplazamiento de una vértebra hacia delante, de manera tal que toda la columna, que se encuentra por encima de ella, la acompaña en su desplazamiento sobre el sector de columna subyacente, con la consiguiente limitación funcional- y lumbociatalgia izquierda (ver fs. 450 y explicaciones brindadas en el marco de la audiencia registrada como TV130801_1110_001). En tanto preguntado expresamente en punto a si esta última patología tiene relación inmediata con el accidente acaecido respondió que el desplazamiento de la columna vivenciado genera consecuencias radiculares, el médico no puede volver la columna al estado originario, entonces pone uno fierros para que no se desplace más. Y, frente a la insistencia del Tribunal acerca de las causas de la patología que se visualiza como agravante a los fines de la determinación de la incapacidad, enfáticamente concluyó “… son múltiples, pero el origen aparece después del accidente”,…no tengo ningún elemento para juzgar que la misma se originó con anterioridad al accidente”.

A más de esas aclaraciones, debe necesariamente también tenerse presente que la estabilización de la columna mediante cirugía, conlleva -al decir del perito- a su rigidez (fs. 448 primera parte). Por su parte, esa secuela debe unirse -o al menos relacionarse- con las consecuencias clínicas actuales que se manifiestan en la limitación funcional o de movimiento (anquilosis), en la afectación radicular izquierda (lumbociatalgia izquierda) y en alteraciones sensitivas (fs. 450, puntos b, c y e), pues generan, según se informa, que no sólo deambule con dificultad y presente una herida lumbar de 17 cm de longitud, sino que lo aqueje dolor lumbar, hiperestesia en muslo inferior izquierdo, hiperreflexia lado izquierdo (Aquiliano y Patelar), no pudiendo realizar ni flexión ni extensión y presentando rectificación de la lordosis lumbar, con limitación de la rotación y de movimientos laterales de su columna vertebral. A lo que agrega la imposibilidad de marcha en punta de pie y talón (ver todo esto último a fs. 445).

De lo expresado y de un examen integral del informe médico practicado sigo, y sin temor a equivocarme, la presencia en el actor de un estado físico con limitaciones en el movimiento ambulatorio, de rotación y flexión (anquilosis) y afección radicular izquierda (lumbociática), lo que llevó al perito a determinar a sep/11 una incapacidad parcial y permanente del orden del 48%, aclarando que es del orden del 100% con relación específica al tipo de tareas que realizaba (fs. 450-452).

Tal vez sea una verdad de Perogrullo pero me veo en la obligación de señalar que la poca potencia que pudo tener la moto Honda 125 cc, manejada por el hijo de los demandados, al embestir la bicicleta en la que circulaba el actor, no resta entidad del daño provocado, cuando éste -como en el caso- ha quedado constatado y no se relaciona con la fuerza del impacto sino con el traumatismo sufrido al caer; es decir independiente de la entidad o fuerza de aquél. A esa expresión añado que el padecimiento de un proceso degenerativo de la columna producto de la edad y del trabajo físico desplegado a lo largo de años de labor en el ámbito de la construcción, no puede erigirse como determinante, ni siquiera parcial, del daño cuando, al decir del perito médico en la audiencia celebrada, el surgimiento e importancia de la minusvalía física se concatena inmediata y directamente con el accidente vivenciado (TV130801_1110_001). Por otra parte, he de hacer notar que esta conclusión se ve reflejada o si se quiere convalidada por las constancias laborales traídas al accionar, puesto que del último recibo liquidado surge claramente que Raul A. Cabeza, a pesar de presentar algunas dificultades en su columna propias del devenir de la vida, hasta el momento del accidente no sólo no sufría limitación alguna que le impidiera concurrir a trabajar, al percibir el ítem presentismo, sino que además pudo el último mes trabajado realizar horas extras (ver fs.11).

Como consecuencia lógica de lo hasta aquí dicho, porque la circunstancia que las conclusiones periciales no resulten vinculantes para el juez no significa que pueda apartarse arbitrariamente de las mismas, ya que no le cabe al juez realizar conjeturas acerca de una materia que es eminentemente científica y escapa a su competencia funcional (Cám. 1ª de Apel. en lo Civ. y Com. de San Nicolás en autos “VILLALBA, GABRIEL ALEJANDRO Y OTRO C. FISCH AMILCAR OSCAR Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, sent. 22.11.11), al no haberse constatado las afirmaciones formuladas por los apelantes para colocar en crisis la pericial médica corresponde estar a sus conclusiones y, por ende, sostener que la incapacidad sobreviniente del orden del 48%, responde causalmente al accidente vivenciado por Raul Cabeza el 07.08.09 al ser impactado por la moto Honda 125 cc que conducía Germán Vera Lozano, a ese tiempo menor de edad, generando en consecuencia la responsabilidad de sus padres, demandados en este proceso, por operatividad del art. 1114 del C. Civ.

VII. Que convalidado el porcentual fijado por el a quo como determinante de la incapacidad sobreviniente, se impone adentrarse en el examen de los agravios dirigidos a cuestionar el empleo para su cuantificación, de la fórmula matemática utilizada en el precedente “Perez Barrientos” del Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia. La parte para cuestionar este aspecto de la decisión asume que no es posible recurrir a criterios matemáticos reñidos con las probanzas de autos ni a soluciones que provoquen que la reparación reconocida se constituya en fuente de un beneficio inesperado o injusto. A esas observaciones agrega que la Sra. Magistrada actuante al fijar el monto reparatorio duplica las pretensiones formuladas por el actor a partir de la utilización de una fórmula financiera que no explica ni desarrolla, recurriendo a premisas incorrectas como el porcentual de incapacidad, la expectativa de vida superior a la determinada al demandar y a un sueldo mensual no acreditado en la causa, arribando así a importes extraordinarios y colosales, que inclusive superan las cuantías fijadas por esta Cámara para supuestos de fallecimientos.

Así explicado en forma suscita el agravio introducido en este aspecto por los demandados debe necesariamente reconocerse que la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad del damnificado. De modo que, frente a una minusvalía de carácter permanente de la víctima, es razonable conceder un resarcimiento que compute las proyecciones integrales de su personalidad, cualquiera fuese su edad, que afectan todas las manifestaciones que atañen a la realización plena de su existencia individual y social.

Así bosquejada la finalidad de la indemnización por incapacidad sobreviniente, entiendo pertinente señalar de la mano de lo manifestado por el Superior Tribunal en autos “PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ QUEJA EN: 'MIRANDA, HECTOR DANIEL C/ VIARSE VIAL RIONEGRINA S.E. Y OTRA S/ INDEMNIZACION ENFERMEDAD-ACCIDENTE'”, sentencia del 25.10.12, que su determinación cuantitativa plantea grave dificultades, pues, como allí se dijo, “el intento de resolver este problema nos hace ingresar en un ámbito de pensamiento sobre lo imaginable o, en el mejor de los casos, sobre lo proyectable según lo que normalmente sucede con mayor habitualidad”.

Anclada en esa convicción, juzgo al igual que lo hice en precedente Chazarreta, (sentencia del 04.02.13), oportunidad en la que convalidé el traslado y aplicación al caso civil de la fórmula financiera “Vuoto” rescatada por el STJRN al fallar, en el orden laboral, en la causa “PEREZ BARRIENTOS, DAVID DEL CARMEN C/ ALUSA S.A. Y OTRA S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY (sentencia del 30.11.09, considerando 3), que en principio la aplicación de esos criterios matemáticos puede resultar aconsejable porque permite visualizar en forma objetiva una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito. De ese modo me pronuncié, aun sin desconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral (Fallos 334:376), pero persuadida de que sendos precedentes deben ser armonizados.

Por esa razón, entendí que la aplicación de fórmulas matemáticas debe ralearse, o si se quiere desplazarse, cuando por su operatividad se arribe a un resultado disvalioso. Apoyé así que, para juzgar o evaluar en cada caso concreto esto último, resultaba necesario sopesar, por un lado, que la indemnización debe constituir un capital que, fijado a partir de la edad de la víctima y la hipotética vida útil laborativa, se consuma conjuntamente con el interés al término del lapso previsto, a fin de otorgar una renta similar a la que habría obtenido el damnificado de no haber mediado el accidente y de la que se vio privada producto de éste, y, por otro lado, que: “[e]l principio de la reparación plena impone pues que la fijación del quantum indemnizatorio lo sea al momento de dictarse la sentencia, aún para los daños instantáneos, tiempo que al ser más cercano a la efectiva reparación es más acorde con la naturaleza de las cosas y la equidad.” (conf. Mosset Iturraspe - Kemelmajer de Carlucci, “Responsabilidad Civil”, pág. 311, (STJRN., Sentencia N* 70, “CASTAÑON, Mónica c/MONTAÑEZ, Juan Carlos s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION”, del 23/08/2006; Se. N* 84, “SAAVEDRA, Ernesto Horacio c/FORD ARGENTINA S.A. y BANCO DEL LAVORO S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION” (Expte. N* 23586/09-STJ-), del 26/10/2009, entre otras).

Bajo esas premisas, y al igual que cuando se recurre al empleo de fórmulas, se torna esencial tener en cuenta que Raul Ángel Cabeza contaba al tiempo del accidente 46 años de edad -en tanto nació el 27.08.63 y el siniestro aconteció el 07.08.09-, que el Superior Tribunal de Justicia ha señalado que en lo relativo al período de vida útil se ha de considerar como límite del mismo los setenta y cinco (75) años de edad -“PEREZ BARRIENTOS, DAVID DEL CARMEN C/ ALUSA S.A. Y OTRA S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY”, sentencia del 30.11.09- y que quedó demostrado en la causa, como exclusivamente atribuible al infortunio sufrido el 07.08.09, la incapacidad del 48% padecida por el nombrado con entidad suficiente para repercutir en todos los órdenes de su vida en sociedad al aparejar palmarios limitantes funcionales.

Al determinarse los parámetros precedentemente indicados, va de suyo, y sólo a modo de simple aclaración, se está desechando la objeción formulada por la demandada en punto a limitar el reclamo al tiempo de vida útil indicado al demandar (70 años) -ver fs. 99, párrafo 4to-. Esa indicación de parte no puede erigirse sin más como un limitante del derecho a una indemnización integral en el ámbito del derecho civil, cuando al invocarse ese parámetro se lo relacionó con la jurisprudencia del Superior Tribunal de esta Provincia y se anunció al mismo en forma estimativa.

Siguiendo el examen de los parámetros a considerar para la determinación del monto indemnizatorio debo decir que tengo fuertes e indeclinables reparos en torno a considerar la suma de $3600 como salario al que se habría visto impedido el actor con motivo del accidente acaecido, lo que, desde ya adelanto, impide convalidar el quantum indemnizatorio fijado. Es que, y aun dada la lasitud de la queja formulada por la parte en este aspecto, no es posible dejar de advertir, al amparo del deber impuesto a los jueces por el art. 165 del CPCyC, que el monto que acoge atiende incorrectamente en su determinación horas extras al 50% y al 100%.

Esa tacha se formula a partir de considerar que la prestación de servicios extraordinarios para ser recogida como determinante de un haber requiere habitualidad y ello no se logra demostrar aportando recibos salariales relativos a ago/08 y dic/08 (fs. 6/8), a una sola quincena de enero, febrero, marzo del año 2009, y dos quincenas de julio/09 (ver 9/11). Además, a esta solución conduce en forma indefectible la realización de tareas extraordinarias, pues no depende única ni exclusivamente de la intención de su prestador, pues respondían, o estaban supeditadas, primordialmente a las necesidades de la empresa en la que Raul Cabeza se desempeñaba, elemento ajeno por ende a la voluntad de éste, de allí que -insisto- no puede computarse (ver en este último sentido Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala C, en autos “SCHESTATZKY, ROMINA PAOLA C. EMPRESA GENERAL TOMAS GUIDO S.A.C.I.F. Y OTRO”, sentencia del 16.02.08).

Producto de esos parámetros -edad al momento del accidente (46 años), vida útil, 75 años, por aplicación de precedentes del Superior Tribunal de Justicia, la advertencia efectuada respecto a la conformación del salario y la comprobación de una incapacidad del orden del 48% atribuible al evento dañoso provocado por el accionar de Germán Vera Lozano al mando de una moto Honda 125 cc, con capacidad de imponerle limitaciones funcionales en todos los órdenes de su vida, y del convencimiento que las pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, toda vez que a éste le corresponde realizar las correcciones necesarias para ajustar la decisión al caso concreto, a cubierto del art. 165 del CPCyC, corresponde fijar en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente la suma de $400.000.

Por último, se impone descartar las objeciones formuladas en lo tocante a la cuantificación del daño moral, pues las mismas se visualizan más como una disconformidad que como una crítica razonada al fallo. Así, toda vez que no puede resultar ajeno a los apelantes que el monto establecido al demandar, lo fue sólo estimativo, principalmente cuando la actora relacionó su determinación a un porcentaje del daño material y al mismo tiempo instó la prueba pericial psicológica en apoyo de permitir una más acabada evaluación de éste (ver fs. 101 y 103).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I. Hacer lugar parcialmente al recurso formulado por los demandados y, en consecuencia, revocar el fallo atacado en cuanto al monto que establece en concepto de indemnización sobreviniente, fijando la misma en la suma de $ 400.000 establecida a la fecha de este decisorio, la que devengará de ahora en más y hasta su efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa promedio cartera general del Banco de la Nación Argentina, convalidando las restantes sumas indemnizatorias establecidas ($2000, gastos médicos, y $80.000, daño moral) al igual que el interés a devengar por las mismas y los porcentajes fijados a los fines regulatorios, disponiendo la práctica de la cuantificación pertinente atendiendo el monto por el que en definitiva prospera la acción. II. Imponer las costas relativas a esta instancia recursiva a la demandada por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCyC) y fijar en un 28% y 25% de lo que les corresponda en la instancia originaria, los honorarios de los profesionales que asistieran respectivamente a la actora y demandada, estos últimos además en forma conjunta. ASÍ VOTO

A igual interrogante el Dr. Gustavo A. Azpeitia dijo:

Por compartir los argumentos expuestos por la Sra. Juez que me precede en orden de votación, adhiero a la solución propuesta sufragando en igual sentido. MI VOTO

A igual interrogante la Dra. Sandra Filipuzzi de Vázquez dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Magistrados que me preceden en orden de votación, me abstengo de sufragar.

Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede el TRIBUNAL RESUELVE:

I. Hacer lugar parcialmente al recurso formulado por los demandados y, en consecuencia, revocar el fallo atacado en cuanto al monto que establece en concepto de indemnización sobreviniente, fijando la misma en la suma de $ 400.000 a la fecha de este decisorio, la que devengará de ahora en más y hasta su efectivo pago un interés equivalente a la Tasa Activa Cartera General (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina -ello, por aplicación del precedente Loza Longo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro-, convalidando las restantes sumas indemnizatorias establecidas ($2000, gastos médicos, y $80.000, daño moral), al igual que el interés a devengar por las mismas, los porcentajes fijados a los fines regulatorios y los términos de la condena en cuanto al plazo y los sujetos activo y pasivos de la misma.

II. Colocar en cabeza de las partes la liquidación pertinente (art. 503 del citado código)

III. Imponer las costas relativas a esta instancia a los demandados por el principio general de la derrota por resultar sustancialmente vencidos (art. 68 del CPCyC).

IV. Regular, en consonancia con ello, los honorarios del Dr. Miguel Ángel Galindo Roldan, actuante por el actor, en un 28% y, además en forma conjunta, los relativos a los Dres. Alba Schiavi de van Konijnenburg, Silvia B. Aramburú de Uribe y Mario Salvador Cáccamo, que asistieran a los demandados, en un 25%, de lo que les fuera fijado en la instancia de origen (art. 15 Ley G 2212).

Regístrese, protocolícese y notifíquese a las partes y a los peritos. Fecho bajen los autos al juzgado de origen. FDO.: GUSTAVO A. AZPEITIA-JUEZ-PRESIDENTE, MARIA LUJAN IGNAZI-JUEZ, SANDRA E. FILIPUZZI DE VAZQUEZ-JUEZ. ANTE MI: ANA MARIA BRUNELLO-SECRETARIA SUBROGANTE.-

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