Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26733/13
Fecha: 2013-11-06
Carátula: CASTRO NELIDA ESTER S AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 6 de noviembre de 2013.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Sergio M. BAROTTO, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CASTRO, NÉLIDA ESTER S/AMPARO S/ APELACION" (Expte. Nº 26733/13-STJ-), elevados por la titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 1 de la IIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - --
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:- - - - - - - -
-----Las presentes actuaciones llegan a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 106 y fundamentado a fs. 107/118 vta. por el apoderado de SWISS MEDICAL S.A. contra la sentencia, obrante a fs. 103/105, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Nélida Ester Castro, ordenando a la aquí apelante la cobertura de la medicación denominada Lenalidomida, prescripta por el médico tratante, Dr. Pablo Nakaschian. - - - - - - - - - - - - - - - - -----A modo de breve reseña corresponde señalar que la amparista, afiliada a SWISS MEDICAL S.A., promueve acción de amparo peticionando que aquélla le entregue el medicamento Lenalidomida, prescripto y requerido por su médico tratante, con el objeto de continuar con el tratamiento de mantenimiento post transplante autólogo de médula ósea. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Jueza del amparo citó los precedentes del Superior Tribunal de Justicia “MARTEL” Se. 37/13, ALTAMIRANO Se. 25/10 y "BENESES" Se. 88/08, entre otros, referidos al derecho a la salud, a las obligaciones de las Obras Sociales y Medicina Prepaga, al rango constitucional del derecho a la salud y al conflicto entre médico tratante y la entidad prestadora de salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La magistrada ponderó que el médico tratante reafirma su postura a fs. 18 al informar que la medicación prescripta es necesaria para mantener la respuesta dada al tratamiento de transplante autólogo de médula ósea y que de no comenzar el tratamiento de mantenimiento es de esperar la recaída de su enfermedad, pues deberá comenzar nuevamente con tratamiento quimioterapéutico intensivo de rescate con los riesgos inherentes al mismo. Por ello, merituó que la defensa articulada por SWISS MEDICAL SA era improcedente, en atención a que está en riesgo la salud de la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El apelante, al fundar su memorial, sostiene que la sentencia omite considerar que la actora ya no presenta la enfermedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En lo sustancial, sostiene que no se acredita la urgencia, inminencia requerida en la acción de amparo en atención a que la accionante ha realizado un tratamiento exitoso; se ha efectivizado la remisión completa de su enfermedad; el ANMAT no ha aprobado la medicación para esquemas preventivos o de mantenimiento, sumado a las serias contraindicaciones que tiene el medicamento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Aduce que el fallo recurrido violenta el principio de división de poderes al disponer brindar la cobertura del 100% de un medicamento que no se encuentra en la normativa vigente.- - - -----Enfatiza que el esquema de mantenimiento no se encuentra contemplado ni autorizado por la autoridad de aplicación ANMAT-; por ende, la medicación solicitada resulta no vinculante para la apelante y está fuera de la cobertura a la cual se encuentra obligada (punto 7.3 del Programa Médico Obligatorio, aprobado por Resolución 201/2002).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Resalta que la Disposición Nº 5458/12 expedida por el ANMAT, folio 4, refleja que la medicación sólo es aplicable para pacientes que actualmente cursen “Mieloma Múltiple” y que deban ser objeto de esta patología específica. Agrega que no es el caso de la actora que ha sufrido remisión total y completa de su enfermedad. Señala que el punto 1.1 de fs. 4 de la Disposición, no surge que el medicamento haya sido aprobado bajo esquema de mantenimiento, en el supuesto de remisión completa del mal. Menciona que el contrato celebrado con la amparista no contempla la cobertura solicitada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 125/128, la accionante al contestar el traslado conferido, sostiene la improcedencia del recurso intentado. Reitera que la prescripción del médico tratante (Revlimid/Lenalidomina) es la apropiada para el caso; que no presenta contraindicaciones, precauciones y/o advertencia en el caso (cf. folios 9 y 10 del Anexo a la Disposición Nº 5458). - -
-----Agrega que no está excluido del Reglamento General de Contratación de SWISS MEDICAL S.A., según el art. 13 inc. o) del mismo (fs. 27 vta) por estar autorizado o aprobado por el Ministerio de Salud (cf. folio 45 Anexo a la Disposición Nº 5458). Alega que, a contrario de lo sostenido por la demandada, la Disposición Nº 5458 acompañada por la requerida (fs. 33), la ANMAT no sólo la aprobó, sino que al folio 4, en el punto I. Indicaciones y Uso 1.1. Mieloma Múltiple, dice: “…Revlimid en combinación con dexametasona está indicado para el tratamiento de pacientes con mieloma múltiple (MM) que ha recibido por lo menos una terapia previa…”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Añade que del Anexo a la Disposición Nº 5458, se desprende al folio 41/42, del mismo, qué es Revlimid y para qué se usa, del que se lee, “se usa para tratar a pacientes con mieloma múltiple que ya han recibido otro tratamiento…”. En cuanto al mieloma múltiple, explica que pacientes con este tipo de cáncer pueden tener recuentos bajos de células sanguíneas y problemas inmunológicos dándoles mayores posibilidades de adquirir infecciones, tales como neumonía. Afirma que éste es su caso. - - -----En cuanto a los riesgos o contraindicaciones de la medicación requerida, arguye que ninguno de los supuestos riesgo con relación al embarazo y respecto de mujeres en edad reproductiva-encuadra en su caso. Por ello, enfatiza que acompañó con la demanda, la historia clínica y el formulario de consentimiento informado para mujeres sin posibilidad de quedarse embarazadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que surge del folio 45 del Anexo mencionado que el Revlinid/Lenalidomina es una especialidad medicinal autorizada por el Ministerio de Salud, certificado Nº 54360. - - - - - - - -
-----Sostiene que es falaz y maliciosa la afirmación de la demandada, en cuanto a que la accionante no tiene más la enfermedad. Remite al nuevo certificado médico de fecha 16.09.13, del que se extrae una re-aparición de la enfermedad por proteinograma electroforético, sin manifestaciones clínicas y que el status actual de la paciente es de remisión parcial. - - - - -
-----A fs. 131/139 el Sr. Procurador General Subrogante, dictamina que debe rechazarse el recurso de apelación incoado confirmando la sentencia de la Jueza del amparo. Considera que la sentencia ha sido debidamente motivada en los máximos postulados legales y supra legales que hacen el derecho a la salud. Destaca que la expresión de agravios resulta insuficiente a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que pone en crisis, reiterando cuestiones ya introducidas al momento de contestar el informe oportunamente requerido. Remite al Dictamen Nº 64/13 y señala que la medicación indicada por el médico tratante no está excluida del Reglamento General de Contratación de SWISS Medical S.A, conforme Disposición Nº 5458/12 de ANMAT.- - - - - - - - - - -----Pasando a tratar los agravios de la apelación intentada, se coincide con el dictamen de la Procuración General. En tal sentido observo que el remedio incoado no logra conmover los fundamentos de la sentencia impugnada, cuyo memorial se limita a exponer un criterio meramente subjetivo con una argumentación que no resulta suficiente a los fines de modificar aquélla.- - - - -
-----El decisorio se encuentra fundamentado en la protección consagrada al derecho a la vida y a la salud por el art. 59 de la Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La sentenciante ha fallado en mérito de la prueba colectada en autos, que avala la indicación del tratamiento solicitado. La sentencia ha sido debidamente motivada en los máximos postulados legales y supra legales que hacen al derecho de la salud, siguiendo antecedentes que han marcado el criterio del Superior Tribunal de Justicia y de las normas aplicables al caso.- - - - - -----Es dable señalar, que el derecho a la vida, que involucra el de la salud, la dignidad humana y el bienestar común, se encuentra implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional. Asimismo, el art. 59 de la Constitución Provincial expresamente establece que: "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad" y por último que “la actualidad del daño y la urgencia de su reparación por esta vía, se desprende de la misma naturaleza del bien afectado y las constancias de la causa”.- - -
-----Como bien señala la amparista al contestar el traslado conferido, el medicamento está autorizado para el caso por el ANMAT a través de la Disposición Nº 5458. Es una especialidad medicinal autorizada por el Ministerio de Salud y no se encuentra excluida de la lista de drogas y/o medicamentos según el Reglamento General de Contratación de SWISS MEDICAL (art. 13 inc o). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además del certificado Médico emitido por el Dr. Pablo Nakaschian, constancia obrante a fs. 65/68, surge que -en agosto de este año- se diagnostica reaparición de la enfermedad por proteinograma electroforético, sin manifestaciones clínicas y que el status actual de la paciente es de remisión parcial. Allí el médico señala que existe extensa evidencia científica internacional que avalan el mantenimiento quimioterapéutico luego del transplante autólogo de médula ósea y que consideran a la Lenalidomida como recomendable. - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En lo que respecta a la salud y la vida de las personas, las entidades de medicina prepaga no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de las normas destinadas a reglamentar este derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, a las prestaciones que puede brindar la demandada, debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado. - - - - - - - - -----Es de recordar que el Programa Médico Obligatorio, esto es, la prestación mínima que todas las entidades prestadoras de servicios de salud -públicas o privadas- deben cumplir, no es una norma cerrada o rígida, ya que la ley 23661 dispone en su artículo 28 la obligación de actualizar periódicamente el mismo.
-----Si bien es cierto que las empresas de medicina prepaga pueden válidamente convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial en este caso con la actora- esta facultad no puede traducirse en un valladar infranqueable que impida a la parte el acceso a la prestación necesitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ahora bien, en cuanto a la afirmación del apelante en relación a que el juez del amparo solo ha tenido en cuenta la opinión del médico tratante respecto del tratamiento a seguir, soslayando lo manifestado por SWISS MEDICAL, resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (Cf. STJRNCO: "POLICH”, Se. Nº 70/13) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un medicamento o un tratamiento determinado, con qué grado de urgencia y en qué estadio de la enfermedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente "ALTAMIRANO", Se. Nº 25/10, este cuerpo sostuvo que las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no puede negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante. -----El Tribunal ha dicho que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza; (Cf. STJRNCO: "BENESES", Se. N° 88/08; "MARTINEZ" Se. Nº 99/08, "ROSENKJAER" Se. Nº 58/11; "ROBLEDO” Se. Nº 102/12). - - - - - -
-----Por todo ello, la sentencia impugnada posee la fundamentación suficiente, pues ha sido dictada en resguardo del derecho constitucional a la salud sin que los agravios expuestos logren conmover la justicia de aquélla, razón por la cual corresponde rechazar el recurso de apelación intentado. Con costas. (art.68 Cód .Proc. Civ. y Com.).MI VOTO.- - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Sergio M. BAROTTO y Adriana C. ZARATIEGUI dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIAN y Enrique J. MANSILLA dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 106 y fundamentado a fs. 107/118 vta. por el apoderado de SWISS MEDICAL S.A. contra la sentencia, obrante a fs. 103/105, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas. (art.68 Cód. Proc. Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Fdo.:LILIANA L. PICCININI JUEZA SERGIO M. BAROTTO JUEZ ADRIANA C. ZARATIEGUI JUEZA RICARDO A. APCARIAN JUEZ EN ABSTENCION ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION. Tº III SE.Nº 126 Fº 862/869 SEC.Nº4.-
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Poder Judicial de Río Negro