Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16853-020-13

N° Receptoría:

Fecha: 2013-10-24

Carátula: MARTIGNONI, NICOLAS / BARBAGALLO, CARLOS S/ REIVINDICACION (Ordinario)

Descripción: DEFINITIVA

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16853-020-13

Tomo:

Sentencia Definitiva:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los dicisiete (17) días del mes de octubre de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "MARTIGNONI, NICOLAS C/ BARBAGALLO, CARLOS S/ REIVINDICACION (Ordinario)", expte. nro.16853-020-13, y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 113 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Marigo dijo:

1. Vienen estos al acuerdo a fin de tratar el recurso interpuesto a fs.84, contra la sentencia dictada a fs. 77/ 81, que, concedido libremente a fs. 85, fuera sostenido en esta Alzada mediante escrito de fs. 97/100.

El recurrente recuerda, en primer término, que su defensa abordaron dos cuestiones: a) que el actor no puede demandar la reivindicación porque, como nunca tuvo la posesión nunca pudo haberla perdido, recordando que esta acción está establecida en favor de quien, habiendo tenido la posesión, la ha perdido; y b) que, en el supuesto de que dicha acción le estuviere expédita, sólo puede ejercerla por su porción indivisa y no por el total del bien, como en defintiva demanda.

La primera de las críticas efectuadas se sustenta en la presunta inobservancia del art. 2758 del Código Civil, que sólo le confiere acción de reivindicación a quién perdió la posesión, no haciéndola extensible a quien esgrime una declaración del ex poseedor, recordando que, por medio de la escritura de fs. 2, nunca pudo el vendedor -sr. Ibarra- haberle transferido al actor la posesión, porque ésta la detentaba el demandado. Agrega a ello que la acción de reivindicación no se puede transferir.

El segundo de los cuestionamientos efectuados se sostiene en el error de acordar la acción en favor del condómino por el 100% del inmueble con base en el art. 2684 del Código Civil, que sólo le otorga a aquél el derecho de usar y gozar de toda la cosa común, olvidando que tal derecho puede ejercerse mientras los restantes condóminos no hagan valer el "ius prohibendi" contemplado en el art. 2680 del mismo ordenamiento. Agrega que la cuestión en tratamiento ha sido decidida, por la doctrina, en sentido contrario al expuesto por el juez, basándose en la restricción impuesta por los arts. 3992 y 3450 del Código Civil que, en lo pertinente establecen, el primero de ellos, que la prescripción causada por demanda hecha por uno de los condóminos no aprovecha a los otros; y el restante que determina que cada heredero, durante la indivisión hereditaria, puede reivindicar contra terceros los inmubles de la herencia hasta la concurrencia de su parte.

2. Por los argumentos que seguidamente se exponen, cabe adelantar que el recurso interpuesto no puede prosperar.

2.1 En primer término es importante tener en cuenta que, más allá de la definición que brinda el art. 2758 del Código Civil sobre el instituto en cuestión, la misma ha sido conceptualizada como “...la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la tiene” (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil -Derechos Reales, t. I, pág. 479, 6ta. edición actualizada por Delfina Borda, ed. La Ley, año 2012), o “como la acción que compete a un titular de un derecho real no poseedor contra quien posee la cosa indebidamente” (conf. Kiper, Claudio en "Código Civil comentado", Derechos Reales, T. II, pág. 477, ed. Rubinzal Culzoni, año 2004).

Perfilado el objeto de la acción, corresponde afirmar que, conforme surge de la escritura traslativa de dominio agregada a fs. 2/5, el sr. Martignoni tiene derecho a poseer, en virtud de haber adquirido el 50% indiviso del inmueble objeto de autos y que, en contraposición a su derecho, el demandado no esgrime derecho y/o título alguno a la posesión.

En efecto, al tiempo de contestar la acción entablada en su contra se limitó a señalar que posee el inmueble, que posee porque posee y que la posesión es un hecho, evidenciando con dicha postura procesal y por ausencia de afirmación en contrario, que su posesión carece de derecho y/o título alguno que la justifique.

Y si bien es cierto que, con arreglo a lo dipuesto por el art. 2363 del Código Civil, el poseedor no tiene obligación de producir el título, no puede obviarse que dicha situación se revierte cuando, como en el caso bajo examen, deba exhibirlo como elemento inherente a la posesión, con el objeto de contrarrestar el título invocado por un tercero que pretende reivindicar el inmueble que aquél ocupa, invocando un título que le da derecho a la posesión.

En pocas palabras, la exhibición del título se torna necesaria cuando lo que se pretende es hacer valer el derecho a la propia posesión -y no la poesesión misma- frente a una pretensión concreta en la que, precisamente, se discute el mejor derecho a poseer.

Téngase en cuenta que las conclusiones a las que arriba el juez en la sentencia apelada, relativas a la inexistencia de título alguno ni de una posesión suficiente para prescribir, no han sido rebatidas con éxito por el recurrente, motivo por el cual la posesión del demandado es ilegítima.

Si a ello le agregamos que tampoco el recurrente rebate con argumentos serios la posesión anterior reconocida al actor en virtud de la posesión derivada de los antiguos dueños, tal como lo permite una interpretación amplia del art. 2789 del Código Civil, lógico es concluir que su recurso, en esta primera cuestión debe ser desestimado, en la medida en que carece de un mejor derecho a la posesión que el que expone el actor.

Véase, en tal sentido, que la escritura de fs. 51/59, al margen de documentar la compra efectuada por el aquí actor del 50% indiviso del inmueble objeto de autos, también deja constancia que los vendedores recibieron en herencia dicho bien de su padre, Raúl Carlos Ibarra quien, en el año 1977 lo adquirió de la sra. Norah Jones, demostándose de tal forma, que la posesión esgrimida por el actor, derivada de los vendedores, es anterior a la ocupación que invoca el demandado en su contestación de demanda.

Téngase en cuenta que el art. 2789 del Código Civil sólo considera insuficiente el título que acredite el derecho a poseer de fecha posterior a la posesión del demandado, de modo que el Código no niega al reivindicante toda posibilidad en este caso. Es así que, siguiendo el criterio Pothier, este título será insuficiente para fundar la acción, a menos que el demandante agregue títulos más antiguos capaces de justificar que el trasmitente era efectivamente dueño de la heredad. Esos títulos resultarán eficaces si tienen una fecha anterior a la posesión del demandado. Es que, dicha norma no puede ser aplicada en forma aislada, sino correlacionándola con el art. 2790. Cuando el Código habla de título posterior no se refiere sólo al del reivindicante, sino también al de sus antecesores. Se debe admitir que el actor pueda invocar títulos anteriores a la posesión del demandado, aunque no probar su propia posesión ya que debe presumirse “iuris tantum” que los antecesores tuvieron la posesión desde la fecha de sus respectivos títulos (art. 4003) lo que basta para que el reivindicante como sucesor pueda ampararse en los derechos que hubieren tenido sus antecesores para reivindicar (conf. Arean, Beatriz, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 2003-1, págs. 449/452, ed. Rubinzal Culzoni, año 2003.)

2.2 Sentado lo expuesto, corresponde analizar la cuestión vinculada con el alcance de la pretensión reivindicatoria esgrimida por el actor en su carácter de condómino del inmueble objeto de autos.

Dejando sin sustento normativo las críticas efectuadas por el recurrente y volviendo sobre el precepto en base al cual el juez de la instancia anterior admite la legitimación del actor para reivindicar toda la cosa, señalo que la norma que decide la cuestión, el art. 2679 del Código Civil, indica sin dejar lugar a duda alguna que "cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercero detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella".

Como la primera interpretación que cabe hacer de una norma es la literal, ninguna duda cabe que el condómino puede pretender reivindicar toda la cosa ocupada por un tercero porque, con claridad establece que puede “reinvindicar... la cosa en que tenga su parte indivisa” y no “la parte indivisa que tenga sobre la cosa”.

De modo que la analogía a la que echa mano el recurrente carece de todo sustento, pues no hay vacio normativo al que haya que darle una solución, ni tampoco se presenta una situación fáctica que, por entrar en contradicción con otras normas, justifique recurrir a éstas para dar al caso una solución diferente en orden a salvar, justamente, la mentada contradicción.

Recuerdo que, tal como lo establece el art. 16 del Código Civil, sólo puede recurrirse a las leyes análogas cuando una cuestión no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, pero como dicha situación no se presenta en el caso bajo examen puesto que, reitero, hay una norma precisa que resuelve la cuestión, corresponde prescindir de lo preceptuado por los arts. 2799, 3450 o 3992.

En pocas palabras, habiendo una norma expresa que regula la situación planteada en autos, esa es la norma que debe emplearse.

Y, como el recurrente no logró demostrar el desacierto del juez en el referido encuadre normativo, pues no demostró que el mentado precepto regule otra cuestión, la única conclusión posible a la que cabe arribar es que su recurso carece de sustento jurídico para lograr la revocación que pretende del fallo dictado en su contra.

A mayor abundamiento, considero oportuno recordar lo expresado por la autora antes citada quien dijera sobre la legitimación del condómino que "los condóminos en conjunto poseen la cosa, ya que no puede hablarse de posesión de una parte indivisa. Por lo tanto si un tercero detenta la cosa común, el comunero reivindicante que no ha contado con la adhesión de los demás, no logrará el fin perseguido por la acción si se limita a reclamar la parte indivisa. En efecto, el interés no se restringe al uso y goce de la cosa, sino que se extiende al poder de disponer de su parte y a que no se menoscabe la calidad de su título, obstando al mejor ejercicio de sus facultades de enajenar. Esa facultad se perjudica si por la acción de un tercero fuese convertido en un derecho anómalo, coexistiendo sobre la cosa común en dominio sobre la parte del comunero que ejerció la acción, y una posesión ilegítima sobre las partes de los comuneros que no reivindicaron. Si el codificador afirma que el condómino puede reivindicar “la cosa” (art. 2679) hay que atenerse a lo que emerge de sus propias palabras. No puede olvidarse que en materia de defensas posesorias el art. 2489 faculta al co-propietario para ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios. En tales acciones figuran, sin duda, las que tienden a la recuperarción de la posesión cuya similitud con la reivindicación es innegable en lo que hace al presupuesto de la pérdida de la posesión en el demandante y el propósito de recobrarla de manos del demandado. No se alcanza a advertir cuál sería el fundamento de reconocer una acción posesoria por el todo y una acción real sólo por la parte indivisa" (Areán, Beatriz, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 20, Seguros-II, págs. 317/320, ed. Rubinzal Culzoni, año 1999).

Tampoco puede descartarse que el uso de toda la cosa por parte del condómino está permitido por el art. 2684, salvo que él o los restantes formularen oposición, de modo que cabe concluir que ese derecho se vería menguado si se acepta que la acción reivindicatoria tiene que ser interpuesta por todos los condóminos, porque se trataría este supuesto de un impedimento legal que arrasaría con la voluntad -permiso o consentimiento, en el caso- de los otros comuneros de permitirle al reinvindicante que use “toda”la cosa. Mi voto.

- - -A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Marigo, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs. 84, con costas.

II) REGULAR, por su actuación en Alzada, los honorarios del dr. Sergio Dutschmann en un 30% y los del dr. Rodolfo Rodrigo en un 25%, en ambos casos de lo que corresponda regular en instancia de origen.

III) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

nsa

RUBEN O. MARIGO EDGARDO J. CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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