Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 26643/13

N° Receptoría:

Fecha: 2013-10-02

Carátula: CUEVAS MERA RUBEN S AMPARO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 1º de octubre de 2013.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo APCARIAN, Liliana L. PICCININI y Enrique J. MANSILLA con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CUEVAS MERA, RUBEN S/AMPARO S/APELACION" (Expte. N° 26643/13-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijo:- - - - - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 66, por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Eduardo Martirena, fundado a fs. 75/80, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de amparo, Dra. María Gabriela Tamarit, a cargo del Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minería Nº 1 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 38/42, que hizo lugar a la acción de amparo, interpuesta por el Sr. Rubén Cuevas Mera, con el patrocinio letrado del Dr. Francisco D. Nacci, contra la Obra Social IPROSS (Auditoría General Médica).- - - - - -----La magistrada ordenó a la Obra Social IPROSS cubrir la totalidad de los gastos de cobertura de asistencia de enfermeros y cuidadores domiciliarios del amparista afiliado, discapacitado, de 79 años, con diagnóstico de demencia vascular no especificada, mal de Alzheimer e incontinencia total-, en los turnos de mañana, tarde y noche debiendo inmediatamente brindar todo lo necesario para la asistencia y su correcto tratamiento, de acuerdo a lo aconsejado por los dictámenes del médico tratante, en forma urgente, bajo los apercibimientos de ley.- - -

-----Para así decidir, la Juez de amparo valoró el derecho a la vida y la salud, conforme los arts. 42 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y 59 de la Constitución Provincial.- - - - -----Precisó que las personas con discapacidad poseen una protección integral, señalando que la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa Nacional N° 24.901- a través de la ley D Nº 3467, contando además con la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales (Cf. STJRNCO: “FIGUEROA”, Se. Nº 17/09).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Merituó el certificado de discapacidad obrante a fs. 8 y los certificados médicos acompañados por el médico tratante Dr. Mario Orlando Leiva (fs. 2/4, 23/24, y 31). En función de ello, sostuvo que la negativa por parte de la Obra Social IPROSS a cubrir el costo de la asistencia de enfermeros y cuidadores domiciliarios en los tres (3) turnos de mañana, tarde y noche requerido por el médico tratante contraría los fines de la normativa constitucional y Convencional poniendo en grave riesgo la salud de éste. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Puntualizó que resultan de aplicación al caso los arts. 9, 10, 11, 15 de la Ley D 2055 y la ley 24901.- - - - - - - - - - -----Consideró que la negativa en la que incurriera la Obra Social IPROSS, trasunta una interpretación restrictiva de la ley privilegiando un interés meramente económico por sobre su implícito compromiso social. Concluyó que en el caso se impone un temperamento amplio y finalista que apunte a la asistencia integral del amparista con discapacidad.- - - - - - - - - - - --

-----A fs. 75/80, el apoderado de la Fiscalía de Estado, al fundar el recurso incoado, señala que las prestaciones a cargo de la Obra Social se enmarcan en una relación contractual de la que son parte aquella y el agente que ha adherido a la misma. Alega que dichas prestaciones están ínsitamente relacionadas con sus ingresos, por lo cual no podría obligársela a efectuar prestaciones que exceden su capacidad presupuestaria.- - - - - - -----Sostiene que la magistrada impone una prestación excesiva. Arguye que pretender que el paciente tenga cuidadores y/o enfermeros en disponibilidad de atenderlo exclusivamente las 24 horas, “es algo que no se da ni siquiera en una clínica de alta complejidad para un enfermo grave”. Destaca que debe estarse a lo reglado por el IPROSS. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Añade que tal determinación llevaría a que el IPROSS deba responder ante casos similares, obligándolo a manejarse con un presupuesto sin pautas objetivas, al arbitrio de decisiones exógenas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Agrega que la obligación de asumir en forma integral las prestaciones con respecto a un discapacitado, no puede llevar a que abone sin poder objetar las sumas que le imponen los prestadores privados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Alega que el fallo viola el principio de progresividad; vulnera los arts. 29 inc b) y 30 inc 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque la afectación de terceros demás afiliados y bienestar general- no fueron tenidos en cuenta al dictar la sentencia puesta en crisis.- - - - - - --

-----Destaca que debe quedar a cargo de la Administración determinar cómo se concretará la prestación y a través de qué profesionales o institutos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Concluye que no se ajusta a derecho imponerle al IPROSS que asuma la erogación de prestadores durante 24 horas en el domicilio del enfermo, “resultando razonable sin afectación del derecho a la salud y a la vida del involucrado, la que ofrece por tener nomenclada, cual es la internación geriátrica, que ni el actor ni la sentencia han descalificado como insatisfactoria”. Peticiona, se revoque la sentencia y se determine la legitimidad de la oferta prestacional que ha efectuado el IPROSS. - - - - - -

-----A fs. 87/94, el Sr. Procurador General Subrogante, Dr. Marcelo Alvarez, dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Fiscalía de Estado, confirmando la sentencia de la Jueza del amparo. Opina que la sentenciante ha brindado extensos motivos que estima suficientes, tendientes a demostrar el deber del Estado y por consiguiente de la Obra Social estatal, de procurar y garantizar la protección de la salud de un afiliado con las graves dolencias descriptas. - --

-----Considera que los argumentos de la apelante, Fiscalía de Estado, no logran torcer un decisorio que se encuentra munido de fundamento legal, y las circunstancias fácticas resultan verosímiles a la hora de dimensionar la urgencia, la gravedad y el inminente daño irreparable. Destaca que el temperamento adoptado por la Juez del amparo se condice con la doctrina emanada tanto de ese Superior Tribunal como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Cita el Dictamen Nº 28/12 PG, en cuanto “…no cabe relegar la problemática de la discapacidad a través de reenvíos administrativos, sino que por el contrario, se debe establecer una inmediata protección de los derechos fundamentales que en estos casos se encuentran en juego, con una cobertura eficaz, buscando soluciones que se avengan a la índole de este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las vías más expeditivas y evitar que la utilización de otros carriles pueda conducir a la frustración de los derechos fundamentales, cuya suspensión -a las resultas de nuevos trámites- resulta inadmisible (v. Fallos: 324:122 y sus citas; 327:2127)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Pasando a considerar el recurso intentado, corresponde señalar que ha sido concedido a fs.69 con efecto devolutivo, y fundamentado por el recurrente, no habiendo sido contestado por el amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----Ahora bien, la cuestión a resolver trasunta por definir si la modalidad de la prestación requerida por el amparista y su médico tratante cuidados particulares por veinticuatro horas diarias durante los siete días de la semana- podría ser cubierta, mediante la figura de “Internación Geriátrica”, propuesta por la parte requerida (fs. 35, con remisión a los fundamentos aportados a fs. 27/28), en centros de ésta localidad, de conformidad con las normas vigentes en materia de discapacidad. - - - - - - - - - -----En lo sustancial, el apelante pretende que se determine la legitimidad de la oferta prestacional que ha efectuado el IPROSS y que no ha sido merituada por la Jueza del amparo. Ello por cuanto dichos cuidados podrían ser llevados a cabo de igual o mejor manera a través de un Centro Geriátrico. - - - - - - - - - -----Corresponde tener presente, que en autos "ARIAS”, (STJRNCO: Se. 94/08), el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, decidió adecuar la doctrina legal del Cuerpo a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a la doctrina que sobre la materia se ha desarrollado; precedente que luego ha sido aplicado a los fallos recaídos en "MATAR”, Se. 119/08; "ZIJLSTRA”, Se. 67/10, "RODRIGUEZ”, Se. 9/11, entre otros. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el precedente “ARIAS” se sostuvo que las características que el legislador ha otorgado al sistema de la Ley N° 24901 son: a) un sistema de prestaciones básicas, pero de atención integral; b) la cobertura de esas prestaciones será integral, es decir, al 100%; c) los objetivos del sistema son múltiples: prevención; promoción (sobre todo a cargo del Estado, pero también de las Obras Sociales y prepagas por el art. 5 de la ley); asistencia, protección de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se enfatizó que en todos los casos se debe brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester; por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Cabe reiterar, que actualmente se encuentran vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, incorporada al derecho interno por la Ley Nº 25.280 y la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, adoptada por nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por otro lado, la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional Ley 24.901- a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (Cf. STJRNCO in re: "FIGUEROA”, Se. Nº 17/09). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Teniendo en consideración los precedentes de este Tribunal enunciados, en el caso de autos no se advierte que el actuar administrativo importe un obrar arbitrario y/o manifiestamente ilegal que habilite la excepcional vía del amparo, por cuanto la prestación ofrecida al afiliado es integral en los términos de la normativa citada; tan solo se discute la modalidad de la prestación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En las presentes actuaciones no se vislumbra inacción manifiesta u omisión ilegítima atribuible a la Obra Social provincial. De la documental obrante en autos, surge que la alternativa de solución fue oportunamente formulada por la requerida al contestar el informe obrante a fs.35. Allí, el asesor legal del IPROSS, informa que el monto a cubrir por la prestación de internación geriátrica solicitada establecido en las normas de discapacidad es de $ 4.400, monto ampliamente superado ya que al afiliado Cuevas Mera se le cubren pesos seis mil quinientos ($6.500), suma reconocida por la amparista a fs. 11. Tal circunstancia no ha sido tenida en cuenta, no habiendo sino valorada la viabilidad de esta oferta de modo fundado por la Sra. Jueza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Es dable reiterar que este Cuerpo se ha pronunciando respecto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos (Cf STJRNCO: "PIZARRO" Se. N° 21/02).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Si bien este Tribunal ha dicho que en conflictos de esta naturaleza, entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (Cf. "BENESES", Se. N° 88/08; "MARTINEZ" Se. Nº 99/08; "ROSENKJAER" Se. Nº 58/11; "ROBLEDO PEDRO ANTONIO”, Se. Nº 102/12; "MARTEL” Se. N° 37/13, tal situación no resulta aplicable en el caso, puesto que no se acredita oposición del médico a una internación geriátrica, ni manifiesta eventual inconveniencia de la alternativa propuesta por el IPROSS. Tampoco surge con claridad de la documental obrante en autos que los cuidados domiciliarios solicitados por el aquí amparista podrían ser la única alternativa de atención, conforme a la patología denunciada, máxime en atención a lo expuesto a fs. 6 en cuanto presenta un comportamiento peligroso para su vida y su esposa hipoacúsica.- -

-----La Sra. Jueza de amparo ha tenido en cuenta la normativa constitucional y convencional involucrada y el decisorio se encuentra fundamentado en la protección consagrada al derecho a la vida y a la salud por el art. 59 de la Constitución Provincial. No obstante, los agravios expuestos por la recurrente ponen de manifiesto la omisión de la argumentación suficiente en cuanto a la viabilidad de la oferta prestacional propuesta por el IPROSS. En efecto, la sentenciante, ha omitido expedirse respecto a si la prestación requerida por el amparista, podría ser cubierta conforme las normas vigentes en materia de discapacidad invocadas por la Obra Social. En especial los artículos 6, 11, 18, 29 y 32 de la Ley Nacional 24.901, entre otros, en cuanto remiten a la reglamentación pertinente.- - - - - - - - - - - - --

-----Por otro lado, asiste razón al apelante en cuanto a que corresponde a la Administración determinar cómo se concretará la prestación y a través de qué profesionales o institutos. - - - --

-----El decisorio en crisis nada determina al respecto, facultando que, cualquiera sea el costo, el IPROSS deba abonar el mismo (en el caso, autorizando el presupuesto presentado por la amparista en la suma de pesos dieciseis mil -$16.000- para cuidados domiciliarios por veinticuatro horas por siete días de la semana, conforme reconoce el cumplimiento la requerida a fs. 74). Considero que se debió merituar si la oferta prestacional ofrecida por el IPROSS resultaba suficiente para la atención requerida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el supuesto de autos existe una alternativa de prestación internación geriátrica- que no ha sido descalificada por el amparista, ni por el médico tratante y tampoco por la Magistrada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo ello, corresponderá hacer lugar a la apelación intentada en autos, revocando el pronunciamiento de fs. 38/42, disponiéndose que sea la Administración quien determine cómo se concretará la prestación de cuidadores y enfermería, y a través de qué profesionales o institutos, siempre que la cobertura del aquí amparista resulte integral. Con costas por su orden atento las particularidades del caso. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - --

Los señores Jueces doctores Adriana C. ZARATIEGUI y Ricardo APCARIAN, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.-ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Los señores Jueces doctores Liliana L. PICCININI y Enrique J. MANSILLA, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).-NUESTRO VOTO.- - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 66, por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Eduardo Martirena, fundado a fs. 75/80, revocando la sentencia dictada por la Sra. Jueza de amparo, Dra. María Gabriela Tamarit, a cargo del Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minería Nº 1 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 38/42, conforme los fundamentos dados en los considerandos. Con costas por su orden atento las particularidades del caso (art. 68 del CPCyC). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Segundo: Disponer que sea la Administración quien determine cómo se concretará la prestación de cuidadores y enfermería, y a través de qué profesionales o institutos, siempre que la cobertura del aquí amparista resulte integral.- - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al

Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Fdo.:SERGIO M.BAROTTO JUEZ ADRIANA C.ZARATIEGUI JUEZA RICARDO APCARIAN JUEZ LILIANA L.PICCININI JUEZA EN ABSTENCION ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: Tº III Se.Nº 109 Fº 745/754 Sec.Nº 4.-

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