Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13110-018-05

N° Receptoría:

Fecha: 2006-05-15

Carátula: EMPRENDIMIENTOS BARILOCHE SA / DEICAS PARDIE JUAN CARLOS S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13110-018-05

Tomo:

Sentencia

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días del mes de Mayo de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"EMPRENDIMIENTOS BARILOCHE S.A. c/DEICAS PARDIE Juan Carlos (NULIDAD CONTRATO) s/ ORDINARIO", expte. nro. 13110-018-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.1783, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 1595/1611 vta. -que rechazó la demanda nulificatoria deducida, con costas a las co-actoras vencidas- interpusieron sendos recursos de apelación:

1.1. a fs. 1621, Emprendimientos Bariloche SA.. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y radicados los autos en este Tribunal, expresó sus agravios la recurrente a fs. 1697/1716, los cuales fueron respondidos a fs. 1753/1774 vta.

1.2. a fs. 1622, la co-actora Catedral Turismo SA.. También concedido libremente y con efecto suspensivo, dicho recurso fue fundamentado a través de los agravios agregados a fs. 1722/1730, los cuales fueron contestados a fs. 1734/1752 vta..

1.3. a fs. 1624, interpuso apelación la dra. Gladys Adriana Mehdi, en representación de los sres. Enrique Osvaldo Saiz, Carlos Otto Frei y Daniel Visconti. Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo, y encontrándose los nombrados debidamente notificados de la radicación de las actuaciones en este Tribunal (fs. 1696 y vta., fs. 1689 y vta., y fs. 1695 y vta., respectivamente) el citado recurso fue desistido a fs. 1718.-

2. breve reseña del caso.

2.1. la demanda

Iniciada por Catedral Turismo SA. y Emprendimientos Bariloche SA., contra el sr. Juan Carlos Deicas Pardie; “solicitando, con fundamento en lo prescripto por el art. 954 del cód. civil, se decrete la nulidad del contrato de compraventa de acciones celebrado con fecha 7 de marzo de 1992, de la fianza otorgada en igual fecha por instrumento separado, y de la modificación del contrato indicado en primer término suscripto con fecha 23 de marzo de 1993, solicitando que al hacerse lugar a la misma se disponga que las partes se restituyan las sumas de dinero y/o bienes y/o cosas que hubieren recibido” (fs. 55).

Sostenían las actoras en apoyo de su pretensión nulificatoria:

2.1.1. la notoria desproporción de las prestaciones en favor de la demandada; y que la modificación posterior de los plazos de pago, era un reconocimiento de esa desproporción (fs. 56).

2.1.2. que las compradoras intimaron, infructuosamente, la revisión del contrato (fs. 56).

2.1.3. que hubo lesión, en los términos del art. 954 del cód. civil, al haber habido aprovechamiento, por parte del demandado, del estado de necesidad en que se encontraban las actoras (fs. 56, in fine); reconociendo haber abonado, del precio del contrato, un total de $ 344.314,88 (fs. 56 vta.).

2.1.4. que ese estado de necesidad derivó de la negativa de Turisur SRL. a utilizar el puerto San Carlos; por lo cual, las actoras “se veían en la imperiosa necesidad de poder contar con barcos que utilizaran el puerto y de esa manera poder comenzar a obtener ingresos por cobro de peaje” (fs. 58).

2.1.5. probada la desproporción en las prestaciones recíprocas, se invierte la carga de la prueba, debiendo la demandada probar que de su parte no hubo aprovechamiento o explotación de la necesidad indicada (fs. 57 vta.).

2.1.6. por último, analizó la conducta de la vendedora “quien conocía perfectamente la situación de necesidad que enfrentaban ambas empresas (actoras), al punto que el precio fue fijado en forma irreductible por la vendedora” (fs. 59, capítulo 4.2.); todo lo cual acredita el aprovechamiento invocado.

2.2. la contestación

A su turno, la parte demandada sostuvo:

2.2.1. que en el precio del activo de las sociedades cuyo paquete accionario era el objeto del contrato, debe incluirse el valor de las concesiones de Parques Nacionales en favor de las naves (fs. 127 vta.).

2.2.2. Deicas tramitó y obtuvo, ampliación del plazo de concesión de la sociedad Huenul por 10 años más, hasta octubre de 1995 (fs. 128 vta.).

2.2.3. Hovermar y Huenul hacía tiempo que explotaban el servicio de transporte lacustre en Nahuel Huapi, en asociación con Catedral Turismo SA., con lo cual, se acredita que “todos ellos, actoras y demandado eran amplios conocedores del negocio turístico, en este caso, el particular del transporte de pasajeros por vía acuática” (fs. 129 vta.).

2.2.4. La compraventa fue a iniciativa de Catedral Turismo y Arroyo (Presidente de Emprendimientos Bariloche SA.), quienes comunicaron al sr. Deicas Pardie su interés “en adquirirle el ciento por cien del paquete accionario de ambas empresas en la suma de Dos millones de dólares estadounidenses, importe por el que finalmente se concertó la operación” (loc. cit.).

2.2.5. que mal puede hablarse de “explotación del estado de necesidad” si, un año después de la compra, renegociaron la reestructuración de los plazos de pago (fs. 130).

2.2.6. la actora desinterpreta el significado de la citada renegociación. De la manera indicada por aquélla, todas las reformulaciones de planes de pago, etc., serían demostrativas de la existencia de lesión (fs. 130 vta.).

2.2.7. reitera que el precio fue propuesto por las actoras; quienes “jamás lo cuestionaron y recién lo hacen un año y nueve meses después cuando optaron por no cumplir con su obligación. No tiene ningún sustento la «lesión» como maniobra para eludir el cumplimiento de las obligaciones” (fs. 132)

2.2.8. a fin de desvirtuar la denuncia de desproporción en las contraprestaciones, el demandado describió las características de las naves (fs. 133); indicando, además, que no se trató de una transferencia de concesión sino del paquete accionario de dos sociedades que, dentro de su patrimonio, “contaban con dos buques que estaban expresamente autorizados, por concesiones otorgadas, a efectuar un determinado tráfico turístico” (fs. 134).

2.2.9. en definitiva: negó la vendedora el invocado estado de necesidad de los compradores (cap. V., fs. 136/140), la supuesta explotación por parte de aquélla; y, aun admitiendo, por vía de hipótesis, que hubiera existido esa notable desproporción, previamente debían las actoras “haber demostrado la existencia de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia, ya que es a dicha parte a la cual le incumbe la prueba de tales extremos legales” (cap. VI., fs. 140/142).

2.3. la sentencia

2.3.1. comenzó por analizar las normas involucradas, y la doctrina elaborada con motivo de la lesión instituida por el art. 954 del cód. civil (fs. 1597/1601).

2.3.2. ingresó luego en la consideración de los hechos.

2.3.3. en ese análisis, sostuvo que era impensable que las sociedades compradoras pudieran invocar lesión (fs. 1601).

2.3.4. el instituto de la lesión no está previsto para soslayar las consecuencias de un mal negocio (fs. 1601 vta.).

2.3.5. analizó el ex-ante, concluyendo en el pleno conocimiento, de parte de las compradoras, de lo que estaban contratando (fs. 1602 vta.).

2.3.6. en la investigación de la invocada “desproporción prestacional” (fs. 1603), sostuvo que no cabía duda de que el paquete accionario incluía los barcos y las respectivas concesiones (loc. cit.); que, por lo tanto, tampoco podía dudarse acerca de la “intrínseca razonabilidad del valor total asignado a las embarcaciones en oportunidad de firmarse el contrato” (fs. 1603 vta.); tratándose, además, de embarcaciones idóneas (fs. 1603 vta., in fine/1604).

2.3.7. las concesiones pueden transferirse con autorización de la autoridad concedente (fs. 1605 y vta.) y dichas concesiones tenían valor, el cual debe ser incluido en el precio del contrato (fs. 1606). Asimismo -con invocación de la prueba que apoyaba sus conclusiones- sostuvo que la revocación de la prórroga de la concesión a Huenul -alegada en su momento como hecho nuevo por las actoras (fs. 188 y vta.)- tuvo su fundamento en imputaciones o cargos formulados por la Administración, con referencia “a hechos y/o circunstancias posteriores al contrato de transferencia de acciones y mayormente atinentes a Catedral Turismo SA.” (fs. 1606).

2.3.8. de todo ello y, además, teniendo en cuenta la amplia financiación otorgada y el bajo interés, infiere el sr. Juez a quo, la razonabilidad del precio del contrato (fs. 1608).

2.3.9. de todas maneras, descree del “aprovechamiento”. La calidad de comerciante es incompatible con la invocación de lesión subjetiva (fs. 1608 vta.). Concluyó, en definitiva, por rechazar la pretensión nulificatoria de las actoras.

2.4. los agravios

Las actoras se agraviaron de la sentencia mediante las piezas respectivas ya señaladas (fs. 1697/1716, Emprendimientos Bariloche SA.; y fs. 1722/1730, Catedral Turismo SA.); cuyos fundamentos relevantes podrían resumirse en los siguientes:

2.4.1. si hay “notable desproporción de las prestaciones”, se presume la explotación; lo cual equivale a alterar el régimen de la prueba. Ambas recurrentes hacen un análisis de la figura legal involucrada.

2.4.2. se agravia Emprendimientos de que el Juez de Ia. Instancia se remita a menudo a los dichos del demandado, y dé por sentado -dogmáticamente- que los integrantes de EBSA eran “avezados comerciantes”. 2.4.3. se citan los dichos del testigo Lamota -a quien se le habrían ofrecido las naves en cuestión, y sostuvo que el precio pretendido de u$s. 2.000.000 era “un disparate”- para acreditar la desproporción en las prestaciones (fs. 1703 vta./1704 vta.).

2.4.4. se cuestiona la pericia naval, si bien remitiéndose a presentaciones anteriores; cotejándose las conclusiones de la pericia con las declaraciones de Lamota (fs. 1712).

2.4.5. se hubo acreditado el “estado de necesidad” (fs. 1713/1714 vta., y fs. 1725 vta., respectivamente).

2.4.6. a todo evento, Emprendimientos se agravia de la imposición de las costas a las actoras, peticionando se exima a su parte de las mismas, imponiéndolas por su orden (cap. 3.5., fs. 1715 vta.).

3. Luego de impuesto de las constancias de la causa -analizadas a la luz del derecho invocado- la sentencia recurrida y los respectivos libelos recursivos, propondré al Acuerdo la confirmación del citado decisorio. Doy fundamentos.

3.1. La norma invocada por las actoras, a fin de solicitar la anulación del contrato de compraventa del paquete accionario de las sociedades Huenul SA. y Hovermar SA., fue la del art. 954 del cód. civil. Punto éste -el de la norma aplicable al caso- sobre el cual no ha habido controversia; la cual estuvo enfocada en la cuestión de si se habían o no reunido las condiciones para la operatividad de la misma.

3.2. en tal sentido, observo que ambas actoras pusieron el acento en destacar, primero, la desproporcionalidad entre las prestaciones, a fin de volcar la carga de la prueba sobre la demandada; con fundamento en que la citada norma establece:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones” (ap. 3° del art. 954 del cód. civil).

De allí las disquisiciones acerca de la pericia contable, la pericia naval, y las impugnaciones al valor probatorio que otorgó el sr. Juez a quo a cada una de ellas.

Sin embargo, existe casi unanimidad en la doctrina en que esa inversión de la carga de la prueba sólo exime -a quien alega lesión- de probar la explotación, que es presumida. Pero, la plena operatividad de la norma exige que la presunta víctima acredite no sólo la inequivalencia notable entre las prestaciones sino también su estado de inferioridad.

A título de ejemplo de la doctrina imperante sobre la cuestión, dice Luis Moisset de Espanés en referencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,1971):

“El miembro informante, dr. Jorge Mosset Iturraspe, al sostener el despacho de la mayoría, que luego sería aprobado, expresó que la presunción consagrada en el párrafo tercero del artículo 954 se refería solamente a la «explotación» por parte del beneficiario del acto, pero no a la situación de inferioridad de la víctima del acto lesivo, diciendo textualmente:

«...para que juegue la presunción es previo que la víctima demuestre haberse encontrado en situación de necesidad, inexperiencia o ligereza. Ello destaca la índole subjetivo-objetiva de la figura legal y pone coto a los posibles abusos de quienes conscientemente aceptan aparecer como víctimas de un negocio jurídico...El matiz subjetivo queda salvado, frente a cualquier hipótesis, con la prueba del estado de inferioridad que debe aportar la víctima» (transcripto de “La lesión y el nuevo artículo 954”, por Luis Moisset de Espanés, Víctor P. de Zavalía Editor, 1976; págs. 103/104, el destacado es nuestro).

Y continúa diciendo Moisset de Espanés:

“Poco cabe agregar a lo dicho por el miembro informante, pero quizás sea conveniente insistir en que nuestro legislador ha obrado con prudencia, pues, en lugar de suprimir el requisito de la explotación -como lo hacía el viejo código ruso- se limita a presumirlo, siempre y cuando la víctima acredite la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad. Si no se prueban estas circunstancias, jamás podrá llegarse a la nulidad por lesión” (op. cit., págs. 104, in fine/105).

En la misma obra se transcribe, como recomendación, aprobada, de las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil:

“1. Recordar que la figura de la lesión se integra con tres elementos:

a) desproporción;

b) situación de inferioridad de la víctima;

c) explotación por parte del beneficiario.

La presunción de explotación constituye una mera inversión de la prueba y se limita a ese elemento subjetivo, quedando siempre a cargo de la presunta víctima la prueba de su estado de inferioridad (necesidad, ligereza, inexperiencia”. (op.cit., pág. 243).

En el mismo sentido, las recomendaciones de las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), ya mencionadas (op. cit., pág. 237).

3.3. Conspicua doctrina más reciente, avala este criterio: V. Cód. Civil comentado, por Bueres-Haighton, t-2B, págs. 608/609; quienes formulan también dos conceptos útiles para la cuestión debatida:

a) “la norma del art. 954 del cód. civil, designa en forma taxativa cuáles deben ser tales estados: necesidad, ligereza e inexperiencia” (op. cit., loc. cit., pág. 610).

b) “Ninguna de estas situaciones debe haber sido provocada deliberadamente por la víctima; ya que, en tal caso, impediría el ejercicio de las acciones por lesión el principio nemo auditur turpitudinem allegans (art. 929 y concs., cód. civil)” (op. cit., loc. cit., pág. 611).

3.4. a través de los planteos de las partes y la prueba producida, llego a la conclusión de que las actoras no lograron acreditar, debidamente, ni la notable desproporción invocada y, en último caso, la situación de inferioridad requerida por la norma.

Respecto al tema de la denunciada “notable desproporción de las prestaciones” ambas partes insisten en destacar algo que dijo el testigo Lamota en su declaración (1409/1413), en el sentido de que a él le habían ofrecido el mismo negocio pero consideró “un disparate” el precio de u$s. 2.000.000.-; y tal punto de la declaración lo enarbolan como un argumento definitorio e irrefutable. Este testimonio, en su integralidad, es significativo, pero no precisamente en el sentido al cual lo redujeron las actoras.

Veamos. Las actoras insisten en poner el acento, casi exclusivamente, en las naves -y en lo que éstas pudieran haber costado en aquel momento-, soslayando o minimizando los demás bienes que comprendían el patrimonio de las empresas cuyos paquetes accionarios adquirían, y a los cuales expresamente se hubo referido el testigo Lamota; precisamente para destacar que esos bienes intangibles eran lo realmente valioso de la operación.

Lamota -testigo calificado por su condición de gerente del otro operador del lago, Turisur SRL.-, refirió expresamente que debían tenerse en cuenta qué tipo de concesiones tenían las naves y por cuáles plazos. “Porque si no, los barcos no sirven” (fs. 1411, respuesta n° 29)

Qué valen más entonces, los barcos o las concesiones? ¿porqué las actoras niegan la aptitud de dichas concesiones de estar en el comercio, y a todo evento, su valor, sin las cuales las naves -al decir de Lamota- no sirven?

Continua diciendo el citado testigo:

“Las dos embarcaciones eran de operaciones caras y marginales, por lo que habían quedado fuera de servicio en Buenos Aires y Montevideo, creo que lo más importante que tenían eran las licitaciones, o sea, sus posibilidades comerciales...” (fs. 1412, respuesta n° 40).

Preguntado acerca de qué manera se refleja en los estados contables el valor de las líneas concedidas por la administración de Parques Nacionales, respondió:

“No creo que quede expresado en los estados contables...una licitación enriquece cualquier empresa, pero en los estados contables aparecen los gastos de sellados, etc. del contrato y nada sobre los temas intangibles que valorizan a las sociedades” (fs. 1412 vta., in fine/1413, respuesta n° 46).

Con lo cual, resulta incorrecto evaluar la proporcionalidad o desproporcionalidad de las prestaciones, reduciendo el análisis solamente al precio de las naves, o al balance de las empresas (que, como el mismo Lamota lo hubo destacado, no refleja lo realmente valioso, que son las licitaciones, entre los temas intangibles).

Los mismos a los que, luego, el sr. Juez a quo llama “valores intangibles” (fs. 1606 vta.) -no reflejados por la pericia contable- pero que deben ser tenidos en cuenta a la hora de estimar si pudo o no haber habido una desproporción considerable en las prestaciones.

3.5. Sin embargo, sostienen las actoras que esos bienes intangibles no tuvieron ninguna incidencia en el precio de compraventa de los paquetes accionarios.

Pero entonces, si no eran esos valores intangibles los que realmente interesaban a las actoras y los que realmente definieron el valor de toda la operación ¿porqué era del todo imperioso e insustituible, que aquéllas debieran adquirir sí o sí las naves de la demandada? ¿Tenía éste un monopolio de tales naves? ¿Había imposibilidad de adquirirlas en otro lado y, por lo tanto, tuvieron que aceptar condiciones objetivamente desproporcionadas? No está probado.

Resulta sorprendente cómo las actoras pretendieron tener por acreditado el supuesto “estado de necesidad”. Emprendimientos se refirió, genéricamente a los “testimonios de Batica, Lamota, Delfino” (fs. 1708) o a los “testimonios de García Bertone, Carillo” (fs. 1714), sin mencionar cuáles de los dichos de éstos eran relevantes a tal efecto. Sin perjuicio de que tal referencia genérica resulta impropia de una expresión de agravios que pretende revertir una sentencia debidamente fundada como la de Ia. Instancia, también resulta inadecuada la prueba testimonial a los fines de acreditar los precedentes de las tomas de decisiones, evaluación de las necesidades de compra, valoración del precio, financiación y demás condiciones de venta, tratándose de un contrato de tal entidad y siendo las compradoras dos sociedades anónimas.

Catedral Turismo, mucho más directamente, tuvo por probado tal estado de necesidad, sin mencionar la prueba que avalaría tal conclusión (fs. 1725 vta.).

No está probado tampoco -mediante el medio jurídicamente idóneo, es decir, las actas de Directorio y/o Asambleas de cualesquiera de las sociedades demandantes- que éstas hubieran intentado la búsqueda de otras naves iguales o mejores en el mercado, y cuál habría sido el resultado, a fin de acreditar que, inexorablemente, debían aceptar el precio desproporcionado que les proponía Deicas.

Y aquí el comportamiento de las demandantes se torna inexplicable: Si no intentaron explorar otras alternativas ello equivale a una grave negligencia comercial, ya que razonablemente, nadie se decide a comprar dos naves sin haber averiguado cuál era el precio de mercado de las mismas. Y si realmente intentaron otras alternativas, y no lograron conseguir las mismas naves, o equivalentes, en mejores condiciones que las que les ofrecía Deicas, entonces no pueden calificar a éstas de prestaciones desproporcionadas, ya que era lo mejor que podían obtener.

3.6. Convengamos, por vía de hipótesis que, probablemente, las actoras hubieran podido adquirir iguales o mejores naves de otro proveedor o fabricante y al precio que ellas sostienen que valían. Sólo que, en este caso, hubieran tenido que esperar un plazo de construcción y/o entrega, trasladar las naves a Bariloche, pagar el flete y los seguros del transporte, etc. etc. Y llegados a este punto, empezar a recorrer todo el trámite que implicaba la habilitación de esas naves por parte de la autoridad competente, lo cual implicaba más tiempo y dinero que se dejaba de percibir por la utilización de las naves.

Luego, ¿tenían o no valor esos bienes intangibles incorporados a las naves de Deicas: que ya estaban puestas en el Lago, operando normalmente, con habilitaciones de Parques, y con rutas asignadas, etc.?

3.7. También resulta relevante, si bien no en favor de las actoras, que Lamota se refiriera al precio de u$s. 2.000.000. (equivalentes en la época a $ 2.000.000) que Deicas le pidiera por las naves y las empresas, ya que ello es una contundente prueba de que no hubo un aprovechamiento o explotación de la supuesta necesidad de las actoras, pues ese era el precio que Deicas pedía por los paquetes accionarios, a quien estuviera dispuesto a pagarlo. Lamota no aceptó -pues ya tenía sus naves y sus concesiones de Parques- y las actoras sí, porque así lo evaluaron que les convenía. Pero no es que Deicas les pidió más precio a las actoras aprovechándose de su necesidad.

3.8. Convengamos, también por vía de hipótesis, que realmente hubo una notoria desproporción en las prestaciones. ¿Probaron las actoras su situación de inferioridad, tal como lo requiere la norma en cuestión? Considero que no, y doy fundamentos.

Las actoras hubieron denunciado “estado de necesidad” (cap. 4.2. de la demanda, fs. 58 /59), alegando que la inversión implicada en la construcción del Puerto San Carlos por parte de EBSA, había generado un pasivo que hacía imperiosa la adquisición de naves que utilizaran ese puerto, “y de esa manera poder comenzar a obtener ingresos por cobro de peaje”.

Agregando, con alto grado de inverosimilitud:

“El estado de necesidad de las compradoras era de carácter económico y tal su gravedad, que impedía la adecuada discrecionalidad en el análisis del negocio; el poder de decisión o de elección se encontraba obnubilado por la gravedad de las situaciones económico-financieras. Quien así actúa carece por completo de la facultad de elegir, aun cuando el acto que celebre se lo advierta como desventajoso” (fs. 58 vta., in fine/59).

Y veamos porqué calificamos estas denuncias como inverosímiles.

Las actoras invocaron (fs. 58 vta.), como de público y notorio conocimiento, un monopolio lacustre ejercido por Turisur SRL.; quien por concesiones de Parques Nacionales -según las mismas actoras- transportaba aproximadamente el 80% del tráfico turístico a los destinos habituales (Isla Victoria y Puerto Blest).

En primer lugar, el citado monopolio, en caso de haber sido así, ¿no existía antes de iniciarse la inversión en el Puerto? No se hubo alegado que dicho monopolio hubiera aparecido con posterioridad a disponerse la inversión para la construcción del puerto San Carlos.

Pero además, dicho monopolio no hubo sido acreditado, existiendo prueba en contrario de ello.

El testigo Lamota -a quien como dijimos, insistentemente recurre EBSA en sus agravios, pero sólo para destacar una frase del final de su declaración- señaló que con anterioridad a la transferencia del paquete accionario de Huenul y Hovermar a las actoras, aquéllas junto con Turisur SRL. y Catedral Turismo (una de las actoras) realizaban circuitos muy similares. “Teníamos acuerdos de complementación operativa y comercial” dijo expresamente el citado testigo (fs. 1410).

Lo cual, además de revelar el conocimiento del estado de situación en que se encontraba el negocio turístico-lacustre en ese momento -por lo menos por parte de una de las actoras: Catedral Turismo SA.- sirve también para acreditar que la adquisición de las naves, para el operador del puerto, era algo que debía haber sido previsible al momento inicial de decidir la inversión en un puerto; y por lo tanto, tal urgencia no es alegable como tal. No constituía un negocio adicional que, por circunstancias no imputables a las actoras, se tornó sorpresivamente indispensable para la vida de la empresa.

Esa circunstancia -que es denunciada por las actoras como un estado de necesidad irrefrenable e incontenible, de tal magnitud que les obnubiló el juicio- no era más que la natural derivación del negocio en que se habían embarcado. No es entonces el caso del comerciante que, por algún hecho desastroso ocurrido a su comercio, debe afrontar vencimientos financieros y, compelido por la necesidad, cae en las garras de un usurero.

Es como si a alguien se le ocurre construir un teatro dedicado a la ópera y le falta la orquesta y los cantantes para empezar a funcionar; y luego, denuncia el hecho de la contratación de los cantantes y de una orquesta como un estado de necesidad. Si así fuera, cualquier contingencia normal y previsible de un negocio determinado, podría ser objeto de anulación si resultara que el empresario, para culminar el negocio propuesto -ya que de eso se trata: culminar, y no salvar- tuvo que invertir más dinero del que pensaba en un principio.

En resumen: la necesidad de comprar esa naves, tal como lo plantean las propias actoras, era un avatar previsible del negocio del puerto, sin el cual éste no rendiría lo necesario para amortizar la inversión.

3.9. También resulta inverosímil la alegación del estado de necesidad, si advertimos que la retórica de las actoras -al referirse a quien actúa obnubilado y con completa carencia de la facultad de elegir (fs. 59)- no está referida a una persona física, que razonablemente, ante ciertas circunstancias apremiantes, pueda actuar con desventaja para sus intereses. Aquí se trata de sociedades anónimas, en las cuales la toma de decisiones, para ser válidas, deben transitar un derrotero de deliberaciones y, en su caso, votaciones; por lo cual, resulta impensable la ligereza y la obnubilación de tantas personas que llevaron adelante y concretaron luego la contratación.

¿Dónde están las actas de Emprendimientos SA. y/o Catedral Turismo SA., en las que conste -luego de las deliberaciones y votaciones que indican sus estatutos- el registro de la imperiosa necesidad de adquirir las naves, y adquirirlas a Deicas, a pesar de las desventajosas condiciones impuestas por éste? ¿en dónde constan las tratativas efectuadas a fin de establecer la necesidad de adquirir esas naves o nada?

Esa imperiosa necesidad ¿les impidió asesorarse debidamente o buscar en otros lados? ¿No pelearon el precio? ¿Cuánto duraron las negociaciones previas a la contratación de la compra?

Cuestiones todas éstas que, siendo relevantes para la determinación del estado de necesidad invocado, las actoras no están en condiciones de responder debidamente; lo cual, contribuye a incrementar el nivel de inverosimilitud de todo el planteo nulificatorio.

¿También los avalistas, estuvieron obnubilados y carentes de su facultad de elegir al momento de afianzar personal y solidariamente el citado contrato?

Dice Moisset de Espanés en la obra citada más arriba, respecto de lo que debe entenderse por ligereza, en los términos del art. 954 del cód. civil:

“...en sentido técnico, jamás puede ser interpretada como una conducta imprudente o negligente de la víctima; no se trata de proteger el obrar irreflexivo, ni de permitir que se anulen actos que son el fruto de errores inexcusables. Muy por el contrario, dentro de todas las fórmulas represivas de la lesión que la han acogido, tiene un alcance preciso y bien delimitado, que se vincula con situaciones patológicas o psicopatológicas”. (op. cit., pág. 92).

Siendo además interesante el análisis que el citado autor realiza acerca del comerciante como presunta víctima del acto lesivo:

“¿puede concebirse que un comerciante alegue la inexperiencia o ligereza? En principio la respuesta es negativa: la condición de comerciante exige una capacidad especial: aptitudes de previsión, conocimiento de los negocios e incluso cierta perspicacia propias de su oficio, que parecen estar reñidas con la ligereza o inexperiencia. El comerciante que alegase inexperiencia o ligereza estaría reconociendo su ineptitud para los negocios; máxime si tenemos en cuenta que estas situaciones pueden vincularse con estados patológicos que justificarían la aplicación al sujeto del régimen de inhabilitación previsto por el artículo 152 bis del cód. civil” (op. cit., pág. 147).

¿Alguno de tales avalistas, o las propias actoras, podrían ser calificados de pródigos?

3.10. Además, esa desproporción ¿recién fue advertida más de un año después de firmado el contrato, y luego de la refinanciación de los plazos de pago?

No sólo no es creíble, sino poco serio el planteo.

3.11. También resulta inverosímil el alegado estado de necesidad, si tenemos en cuenta que, ante el fracaso de las tratativas extrajudiciales tendientes a una recomposición del precio, las actoras optaron por pedir la nulidad del contrato, y no su revisión como expresamente lo autoriza el art. 954.

Esta actitud de las actoras, debe merituarse negativamente para sus pretensiones (arg. art. 163, inc. 5°, ap. 3°, del CPCC).

Nada impedía a las actoras -si necesitaban contar sí o sí con esas naves para la continuidad de su empresa, como alegaron- haber iniciado una acción tendiente a que en definitiva se abonara lo que ellas consideraban justo precio, y mientras tanto seguir con las naves que tanto necesitaban.

Y acompañar esa pretensión con el pago de lo que consideraban justo, como prueba de buena fe de su planteo.

Recuérdese que de los $ 1.200.000.- que las propias actoras consideraban como justo precio de lo que compraron, sólo abonaron $ 344.314,88.- (fs. 56).

En lugar de ello, optaron por dejar de pagar, abandonar las naves y pedir la nulidad. Lo cual demuestra que no estaban tan necesitadas, imperiosamente, de las naves.

3.12. Tampoco resulta verosímil el argumento de que las naves no resultaran aptas para el cometido que los compradores esperaban y por ello el precio era desproporcionadamente alto.

Aquí no pudo haber sorpresa, actuando con el mínimo de prudencia comercial que la inversión requería.

Tanto la navegabilidad de las naves, las capacidades de transportes, sus condiciones de “habitabilidad” para los pasajeros, las licitaciones, los recorridos, etc. eran elementos fácilmente comprobables y que no podían ser objeto de sorpresas.

Una de las actoras se dedica al turismo y, en especial, al transporte lacustre de pasajeros (Catedral Turismo SA.); la cual, no puede alegar entonces ningún desconcierto respecto de lo que querían comprar y que en definitiva compraron.

Es más, las propias actoras se definieron a ellas mismas como “vinculadas a la actividad turística lacustre regional” (fs. 58 vta., ap. 3°). No dejando de sorprender que, más adelante, Emprendimientos sostuviera “pues como dijéramos EBSA no es una empresa que tenga por objeto la actividad del transporte lacustre” (fs. 1701 vta.). Esta falta de coherencia interna, también deberá ser merituada desfavorablemente para las actoras (arg. art. 163, inc. 5°, ap. 3°, del CPCC).

Tampoco se hubo alegado ningún vicio redhibitorio.

Pero lo que resulta altamente significativo es que, al momento de iniciarse la demanda -casi dos años posteriores al contrato de compraventa de las acciones-, las naves estaban prestando servicios:

“De las concesiones de que son titulares las sociedades, la de mayor demanda turística es la que detenta Huenul SA., que atiende el tráfico a Isla Victoria y Bosque de Arrayanes, ...etc.” (sic, demanda, fs. 57).

3.13. La pericia naval expresamente refiere, respecto del Flecha del Plata, su buena construcción (“Acorde al buen arte naval”, fs. 16, numeración inferior, del cuadernillo de esa pericia, obrante en sobre reservado), su aptitud para navegar en el lago Nahuel Huapi (fs. 18); y una vida útil de 60 años como transportes de pasajeros (fs. 14).

“A esto -a los 60 años por delante- debe sumarse que por dichas características posee además, luego de finalizado su período como medio de transporte, un potencial y considerable valor de reventa para usos particulares (deportivo, explotación comercial como restaurante, casino, hotel flotante, etc.) y en el final de sus días un importante recupero económico producto de su desguace” (fs. 14 de la pericia naval).

Respecto del Hovermar, también dictamina el perito acerca de su aptitud para el citado Lago, si bien para circuitos restringidos (fs. 32), que era el que venía cumpliendo al momento de la venta (V. declaración de Lamota, fs. 1411, respuestas nros. 30 y 31).

Lo que no refiere el perito, pero es de público y notorio conocimiento en el lugar, es que con vientos de 100 ó más km/h. Prefectura prohibe, por razones de seguridad, la navegación de cualquier nave por el Lago Nahuel Huapi, tal como lo refiere el a quo (fs. 1604)

Tampoco ha sido contradicha la referencia que el sr. Juez a quo hizo con relación a la idoneidad de las naves del tipo de la Hovermar, aun en condiciones más hostiles que las que podría presentar el Lago Nahuel Huapi (fs. 1604).

3.14. pero, a todo evento, ¿cuál era la inversión que, por la construcción del puerto, debía recuperar Catedral Turismo SA., si ésta no había participado de dicha construcción?

Los documentos referidos a la construcción y explotación del puerto -adjudicación de la obra, contrato de obra pública, etc. (V. fs. 25 a 31)- no mencionan en ningún momento a Catedral Turismo SA..

Entonces: ¿cuál era su necesidad de adquirir tales naves? En todo caso, no era la misma que hubo invocado Emprendimientos.

Adviértase que el planteo inicial de la demanda fue efectuado conjuntamente por ambas empresas (fs. 55 en adelante) -alegando una común necesidad- sin discriminar en ningún momento el rol de cada una en la negociación.

¿Tenía inexperiencia en este tema Catedral Turismo SA., cuya actividad principal es el transporte turístico lacustre de pasajeros?

Veamos lo que dice Moisset de Espanés respecto de qué debe entenderse por inexperiencia:

“...podría definirse como «la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica» (nota 63: Diccionario Manual de la Real Academia Española). Por lo general, suele presentarse en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido suficientes conocimientos de la vida y sólo en hipótesis muy raras podría tratarse de la falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados o de las costumbres sociales o comerciales de un lugar determinado” (op. cit., pág. 91).

Conocimientos profesionales y/o técnicos especializados que esta Empresa no podría desmentir, en ocasión de decidir acerca de la compra de naves de transporte lacustre de pasajeros.

Lo cual, ratifica la inverosimilitud de todo el planteo, tal como fuera señaladio más arriba.

3.15. en resumen: las actoras no hubieron aportado, en sus agravios, elementos de juicio idóneos para alterar la decisión del sr. Juez a quo, de rechazar la demanda nulificatoria.

Ni el análisis de la causa ha revelado algún elemento relevante a tal fin. Muy por el contrario, dicho análisis ha puesto al descubierto lo insostenible del planteo: no se ha acreditado la notable desproporción, ni el estado de inferioridad -necesidad, ligereza o inexperiencia- supuestamente explotados por el demandado.

Todo confluye a convencer acerca de la existencia de un eventual mal negocio, y la intención de salirse de él, antes que una explotación dolosa de un estado de inferioridad inexistente, e ininvocable por la calidad de las personas demandantes.

Por todo lo cual, normas y doctrina respectivamente señaladas, propondré al Acuerdo la confirmación del fallo de Ia. Instancia.

3.16. asimismo, tampoco señala Emprendimientos SA. en sus agravios (cap. 3.5., fs. 1715 vta.), razones de hecho o de derecho apropiadas para alterar la condena en costas impuesta en el fallo recurrido y que, también aquí, propondré para las de IIa. Instancia.

No se hubo acreditado la existencia de “doctrina y jurisprudencia divergente que queda ejemplificada en los diversos criterios y hasta por momentos contradictorios” mencionada por aquella empresa en apoyo de su pretensión de eximisión de las costas (fs. 1715).

Las mismas razones, de hecho y de derecho, en virtud de las cuales se estimaron impropios los argumentos para solicitar la nulidad, resultan aplicables para considerar la improcedencia del proceso y, con ello, la ineludible condición de vencidas de las actoras a los fines de la imposición de todas las costas (art. 68, 1ra. parte, del CPCC).

4. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:

1ro.) rechazar los recursos de fs. 1621 y 1622. Con costas.

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Entiendo que para determinar si el negocio jurídico celebrado con fecha 07 de marzo del año 92 entre las accionantes y Alonso, resultando a la postre el accionado cesionario, se encuentra afectado del vicio de la lesión se convierte en necesario -acaso imprescindible- determinar el valor del objeto vendido. Y aquí ya aparecen las primeras dificultades pues no sólo integraron el negocio las dos embarcaciones sino concesiones que otorgara oportunamente la Administración de Parques Nacionales.- En tal tarea creo que poco ayuda la pericial contable practicada y sus sucesivas impugnaciones y aclaraciones que efectuara la Contadora Nerea Goicoechea quien, como conclusión nos señala que el valor de lo adquirido lo otorgan las partes contratantes y que no se encuentra en su esfera de decisión “colocar” un valor determinado a la cosa enajenada sino que son las propias partes quien en definitiva, valorando una serie de circunstancias, determinan el valor de los bienes objeto de contratación.- Como otra alternativa a la cual podríamos recurrir es la pericial realizada por el Ingeniero naval, Sr.Oscar Enriquez, y que tengo a la vista en este acto, quien nos informa que el valor de las naves es de u$s 650.000 al año 1992 para la nave “Flecha del Plata” y de u$s 550.000 para el “Hovermar I”.- A su vez el valor reconocido por la empresa aseguradora de las naves, “La Patagonia Cía.Arg. de Seguros S.A.”, nos da un monto de u$s 700.000 para el “Hovermar I” y de u$s 500.000 para el “Flecha del Plata”.-

Si tomáramos tales parámetros valorativos, los que arrojan un valor promedio entre ambas embarcaciones de U$S 600.000 aproximadamente, y tenemos en cuenta que a los bienes físicos mencionados se le tiene que agregar el valor de las concesiones, parecería que el vicio invalidante que las accionantes alegan no se encontraría presente.-

Pero si profundizamos la búsqueda apreciaremos que existen otros elementos de juicio que valorados adecuadamente y mediante las reglas de la sana crítica -arg. art. 386 CPCC.- claramente nos señalan que el valor de las embarcaciones y en definitiva del “paquete” objeto de negociación no es el que las partes hubieron estipulado.- Interpreto como dirimente las manifestaciones del testigo Alberto Lamota, quizás la persona que más conociera del negocio turístico en el Lago Nahuel Huapi por desempeñarse por varios años y hasta su fallecimiento como el responsable, de la mayor empresa de transporte de pasajeros por aquel espejo de agua, “Turisur SRL”. Si lo que pretendíamos era, como se reivindicara al comienzo de esta propuesta, un dictamen pericial que nos aclarara el impreciso valor de lo enajenado, en las palabras de Lamota lo tendremos. Paso, por la trascendencia que adjudico a los términos de este “calificado especialista”, a transcribirlas:”...Las dos embarcaciones eran de operaciones caras y marginales por lo que habían quedado fuera de servicio en Buenos Aires y Montevideo, creo que lo más importante que tenían eran las licitaciones, o sea sus posibilidades comerciales. Como embarcaciones no valían ni valen gran cosa...El Hovermar no podía operar en este lago y de hecho nunca operó entre San Carlos y Angostura porque el sistema de flotación que le da velocidad se desactiva con el oleaje y aquí casi siempre hay oleaje y no puede navegar eficientemente. El Flecha del Plata estaba sobredimensionado en sus motores que lo hacían muy caro operativamente, este era un desprendimiento de Alimar SA, operadora de aliscafos y se hizo con los mismos motores de los aliscafos que le daban cinco veces más potencia que lo que requería, además por ser un barco convencional monocasco requiere seis o siete tripulantes cuando un catamaran lleva más pasajeros con tres tripulantes...”Interrogado sobre si le fue ofrecida la venta del objeto que terminaran adquiriendo las accionantes, a fs. 1413 claramente señala:”...No con el Sr. Deicas porque él no se ocupaba de las empresas, me habló del tema el Sr. Alonso que era su gerente y presidente y vivía en Bariloche, después falleció. En un momento me ofreció los barcos y las empresas, me pidió un disparate como dos millones de dólares o algo así y cambiamos de tema porque estábamos hablando de otros temas. La conversación sería por el año 90 o 91, por esa fecha...”

Más allá de si el testigo se refirió a las licitaciones como bienes intangibles; si estas se encuentran valoradas en el balance de las empresas; si resulta sencillo o dificultoso otorgarles un valor, lo cierto es que -reitero- la persona que me animaría a decir, más conocía del negocio lacustre y que entiendo resultaba de público y notorio para quienes habitamos esta zona, como resultaba el Sr. Alberto Lamota nos señala que le pidieron “...un disparate, como dos millones de dólares o algo así...”. “Disparate” según el diccionario de la lengua significa “atrocidad”, “demasía”, y tiene su antecedente en “Disparatar” que implica “Decir o hacer una cosa fuera de razón o regla”.

Repito, claramente, sin ambages, dudas o contradicciones, el testigo ofrecido por la propia accionada nos señala que el precio que se le pidió por la venta de las empresas que luego terminaran adquiriendo las accionantes era “...un disparate”. Entiendo que resulta sobreabundante aclararlo pero lo diremos una vez más: Lamota se refiere al negocio de manera total, integral es decir “todo”, es decir embarcaciones y licitaciones o bienes intangibles, y al precio al cual se ofreciera dicha integralidad no dudó en calificarlo de “disparate”.- Si a lo dicho le agregamos las serias diferencias que existieron entre el declarante como representante de Turisur SRL y la accionante como administradora del Puerto San Carlos, de las cuales muchas han pasado por los estrados tribunalicios de esta ciudad, absoluta credibilidad debemos otorgarle a los dichos del calificado declarante.

Como puede fácilmente apreciarse, el valor de las naves no puede estar dado por el dictamen del ingeniero naval antes referido ni por las valuaciones que hiciera la compañía aseguradora sino por el mercado, uno de cuyos principales integrantes hubo declarado -Lamota- manifestando que las sociedades que adquirieran Emprendimientos Bariloche y Catedral Turismo no tenían ni por asomo el valor que se les había fijado.-

Recurriré a otro parámetro y anticipándome a las eventuales objeciones que pudieran desprenderse diré que el mismo no es en absoluto imprescindible para concluir de la manera que lo hacemos sino que es complementario y si se quiere, corroborante. He requerido información a Turisur SRL con respecto a las embarcaciones -catamaranes- que al día de la fecha se encuentran amarrados en el Puerto San Carlos de esta ciudad, específicamente sobre sus valores. El precio promedio de las embarcaciones, de acuerdo a la cantidad de pasajeros que pueden transportar, se encuentra en U$s 400.000.- Este dato obviamente puede ser obtenido no solo por el llamado a decidir sino por cualquiera que, causa justificada mediante, se proponga requerirlo. Ahora bien: ¿Cómo pueden valer u$s 1.200.000 las dos embarcaciones enajenadas por Deicas y u$s 800.000 dos modernos catamaranes diseñados específicamente para turismo y puntualmente para navegar las aguas de este peculiar espejo? Evidentemente la respuesta es que ha existido una sobrevaloración de las embarcaciones, embarcaciones que, testimonios mediante, se han visto limitadas, ya sea desde el punto de vista operativo, ya sea del punto de vista comercial para desempeñarse eficientemente en el lago Nahuel Huapi, sirviendo como ejemplo los dichos de testigos que nos señalan que los pasajeros daban muestras de disconformidad para trasladarse en “El Flecha del Plata” al compararlo con los catamaranes que se encontraban operando conjuntamente.-

Determinada, sin estado de hesitación alguno -al menos desde mi punto de vista- la notable desproporción de las prestaciones -arg. art. 954 C.C.- es dable interrogarnos por qué las adquirentes, resultando expertas comerciantes procedieron a comprar las sociedades que se les ofrecían. Para ello es necesario remontarse a la época de construcción del puerto cuya concesión se otorgara a Emprendimientos Bariloche SA. En dicha oportunidad se había dispuesto que los pasajeros que adquirieran las distintas excursiones que se ofrecían -v.gr. Isla Victoria, Puerto Blest, etc.- debían embarcarse de la cabecera construida al pie del Centro Cívico. De esta manera la concesionaria del emprendimiento estaba autorizada a cobrar una tasa por cada pasajero embarcado y obviamente lograba público para el shopping que allí se había habilitado y que distintos comercios alquilaran. Cuando tal disposición -véase testimonio de Lamota- fue dejada de lado y las relaciones con Turisur SRL como comentamos renglones más arriba se habían tensado, los barcos principalmente de esta prestataria del servicio que obviamente era la más importante de la zona, volvieron a salir del puerto primigenio -Puerto Pañuelo- colocando al Puerto San Carlos en un estado de inactividad que comprometía su propia existencia. Ante tal alternativa no quedaba otra posibilidad que adquirir embarcaciones propias, lo que por cierto no hubiese resultado particularmente difícil, pero lo que sí se tornaba sumamente dificultosa era obtener concesiones de rutas de navegación, rutas que poseían las sociedades “Huenul SA” y “Hovermar SA”, por lo cual y cómo fácilmente puede visualizarse, si pretendían salvar el negocio del puerto y obviamente abonar las sumas que adeudaban por su construcción, no quedaba otra opción que adquirir las onerosas naves que ofrecían Alonso-Deicas con las rutas con que éstas contaban.- Las accionantes se encontraban ante un verdadero estado de necesidad donde su autonomía de contratación se veía seriamente limitada pues de no optar por la compra de las naves el negocio del puerto carecería de sentido y los conduciría a la ruina. Ante este cuadro, que obviamente era conocido por los vendedores, expertos conocedores del negocio lacustre, éstos “ofrecieron” el negocio en las condiciones desfavorables que aquéllas tuvieron que aceptar.-

Es cierto que la aplicabilidad de la norma del art. 954 del Código Civil se ve con disfavor en el caso de comerciantes pues se supone que éstos son expertos en el arte del comercio y sabedores de las reglas con que éste se mueve, pero ello no empece, en mi opinión, que ante un caso que reúna aristas particulares, como resulta ser el que nos convoca, pueda recurrirse al auxilio de esta moralizadora norma jurídica. Como hemos afirmado, la celebración del contrato de fecha 07/03/92 era la única alternativa que les quedaba a las accionantes-adquirentes para salvar la inversión que hasta ese momento habían realizado, convirtiéndose necesariamente de una empresa administradora de la concesión del puerto San Carlos en una operadora turística lacustre con los riesgos implícitos en esta nueva modalidad operativa.-

Pero no sólo del análisis de los testimonios se extrae la conclusión que enarbolamos sino que de las propias constancias documentales surge la inconsistencia del negocio y su escasa viabilidad, al menos desde el punto de vista de las compradoras. Como hemos sostenido, el contrato se suscribió el día siete de marzo del año 1992 y ya con fecha 23 de marzo del año siguiente se introdujo una modificación en la modalidad de los pagos de cierta transcendencia que nos habla a las claras de las serias dificultades que iba a tener que sobrellevar la convención si pretendía permanecer y subsistir.-

En el mismo orden de ideas, permanentemente hubo reivindicado la demandada-vendedora las virtudes de los objetos que integraran el paquete accionario -las naves y las concesiones-, destacando especialmente el alto valor de las embarcaciones, pero cuando las compradoras comenzaron con problemas y se advertía la imposibilidad de que las convenciones sean puntualmente cumplidas y las prestaciones satisfechas, optó por exigir el cumplimiento de lo acordado promoviendo la demanda de febrero del año 96 en lugar de optar por la resolución y recuperar los “valiososo bienes” de los que se había desprendido.-

De la desapasionada y leal lectura de las constancias acumuladas se extrae la conclusión de que el vicio de la lesión estuvo presente en la celebración de las convenciones detalladas, pues la parte vendedora aprovechándose del estado de necesidad antes descripto que consistía nada más y nada menos que en la quiebra del negocio que las accionantes emprendieran, obtuvo o trató de obtener una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación afectando de tal manera el principio de buena fe que debe presidir la celebración de los contratos que como acuerdos de voluntad común destinado a reglar los derechos las partes hubieran celebrado.-

Por último, creo advertir la presencia de una figura jurídica tal vez reservada para otras hipótesis pero que podría resultar de aplicar al caso en examen. Me refiero a la condiciones impuestas por aquél que se encuentra en posición dominante y “obliga” al que está en situación de inferioridad a celebrar la convención en los términos que prácticamente de manera unilateral impone, no quedándole al eslabón más débil de la cadena negocial otra alternativa que aceptarlos ante la inminencia de un daño significativo que en este caso estaba dado -reitero- por la imposibilidad de afrontar los pagos de las inversiones realizadas y la consiguiente extinción de la operatoria.-

Por lo expresado y no compartiendo las soluciones que hasta ahora se vienen proponiendo, que se encuentran alejadas, en mi opinión, de una ponderación de los hechos sometidos a conocimiento del juzgador, me anticiparé a proponer la recepción de la demanda declarando la nulidad de las convenciones impugnadas, con costas.-

A igual cuestión el dr. Escardó dijo:

Me toca dirimir la disidencia de posturas de mis colegas preopinantes.

Sin perjuicio de remitir a la lectura en extenso de los autos, el decisorio en crisis y los memoriales, señalo que coincido con la pormenorizada síntesis de la demanda y contestación que efectuara el a-quo, como así en especial, de la breve reseña del caso que a partir de su ac. 2, efectúa el primer votante, tanto de la demanda, como su contestación, el decisorio del a-quo y los agravios de las partes.

El sustento jurídico dado por la actora en su pretensión fue la norma del art. 954 del C. Civ., y su doctrina.

Tanto el a-quo como el primer votante han efectuado un pormenorizado estudio de la normativa en cuestión, abonándola en doctrina y precedentes.

Es mi criterio que el encuadre dado por jueces referidos a la normativa de aplicación concuerda con la predominante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; así se dijo al respecto:

“En la inteligencia del Art. 954 del Código Civil, el vicio de lesión aparece configurado cuando se reúnen tres requisitos, uno de ellos objetivo y los otros dos subjetivos: a) la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, b)estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado, c) explotación de esa inferioridad por el lesionante, que se presume, salvo prueba en contrario, en caso de notable desproporción de las prestaciones. Ello significa que con respecto a este tercer requisito se produce una inversión de la carga de la prueba, la desproporción probada por el impugnante del acto hace presumir la explotación, pero la víctima necesariamente tiene que acreditar el otro elemento subjetivo, es decir, que a esa desproporción se llegó como consecuencia de haberse encontrado en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia (CNCiv., Sala D, del 2/9/1982, Frieboes de Bencich, Emilia c/Bencich, Maximiliano, JA, 1983/III, pág. 414).

Como lo recuerda Llambías, ya antes de la reforma producida por la ley 17.711, según el criterio tradicional la lesión se producía cuando el daño excedía la mitad del valor entregado por el damnificado ("Parte General", II, p.335). Es así que se han anulado contratos leoninos, como aquél en el que el precio no guardaba una razonable y honesta proporción con el riesgo asumido por el cesionario (Cam. Civ. 1º, JA, 1943, IV, 248).-

Nuestro Código, a diferencia del italiano que requiere una desproporción que alcance por lo menos al 50% del justo valor, no requiere porcentajes para establecer cuando se configura una desproporción notable, grosera, sino que lo deja librado al criterio del juez de acuerdo a las circunstancias.

Señala Spota que "toda grosera desproporción de prestaciones hace presumir explotación. Entonces, el cargo de la prueba se ha facilitado para el lesionado. Le basta probar la grosera desproporción de prestaciones. La otra parte, si quiere demostrar que no hay lesión, debe acreditar su buena fe, debe probar que no explotó a nadie, prueba sumamente difícil. Por lo tanto, la reforma ha seguido el sendero que va trazando esa experiencia alemana, pero también la experiencia nuestra, la experiencia recogida a través del Art. 953, aquellos casos que aplicó la jurisprudencia argentina, en los cuales bastaba la grosera desproporción de prestaciones para que surgiera la presunción de explotación y, por ende, la nulidad del negocio jurídico por lesión subjetiva" ("Curso sobre temas de derecho civil", p.173).

Es numerosa la doctrina que considera que la presunción establecida en el Art. 954 comprende tanto el aprovechamiento como la situación de inferioridad de la víctima (Borda, G., "La reforma del Código Civil. Lesión", ED, 29730, nºIII; Raffo Benegas, P., y Sassot, R., "La lesión", JA, doctr. 1971802; Arauz Castex, M., "La reforma de 1968", Bs As, 1968, p. 129; Smith, J. C., "Consideraciones sobre la reforma del Código Civil", LL, 1301016; López de Zavalía, F., "Teoría de los contratos. Parte General", p. 395; Mosset Iturraspe, J., "Justicia contractual", p. 191; Zannoni en BelluscioZannoni, "Código Civil comentado...", 4, p.373). Como señaló el Dr Cifuentes en un recordado voto, "literalmente no parece posible dividir a tal explotación o aprovechamiento específico del contenido del aprovechamiento. Por lógica, todo indica que la mentada 'explotación' es de algo, no de nada. Una parte no se aprovecha in abstracto sino in concreto. Sería muy poco razonable, pienso, sostener que se presume el aprovechamiento, que es presumir una conducta calificada del sujeto frente a un estado disminuido de otra persona, del cual aquél saca partido, sin contener a la vez la presunción de ese estado. No podría a mi parecer sostenerse que alguien hace su agosto de una ventaja, sin a la vez dar por entendido que esa ventaja existe" (Sala C, 81081, LL, 6882, fallo 81.000).- ("Bufalo Golf Dora Beatriz c/Morán Juan Carlos s/Reivindicación" - CNCIV - SALA H - 20/11/2002 Citar: elDial.com AA14DF).

Frente a tal plexo jurídico, coincidente en lo sustancial con el expuesto por el a-quo y el dr. Osorio, sin duda es la prueba aportada por las partes la que permitirá determinar si los presupuestos de la acción se amoldan a los hechos de la causa o no.

Se ha hecho hincapié por las partes, y lo rescata también el segundo votante, en los dichos del testigo Lamota, como sustento para la alegada desproporción de las prestaciones.

Sin duda el calificativo dado por el mismo, sobre el precio de la operación (disparate, señaló) resulta lo suficientemente fuerte como expresión, como para dejar de apontocarse en ella argumentalmente.

No obstante la lectura serena y repetida de su testimonio no me lleva a concluir resulte la prueba de tal desproporción.

El precio de la operación no puede ser segmentado, poniendo la mira en el valor de los barcos, ignorando los demás bienes intangibles de la operación.

En efecto el testigo en cuestión también declara que debían tenerse en cuenta el tipo de concesiones que tenían los barcos, y el plazo de las mismas.

Es un hecho notorio que a la época de la operación comercial en crisis, existía un marco licitatorio que restringía el ingreso de otros operadores al mercado náutico que no fueran los ya concesionados, valor comercial de especial importancia al tratarse entonces de un mercado fuertemente regulado en cuanto la oferta.

Es el mismo testimonio que alude que los estados contables no reflejan los valores de bienes intangibles, lo que además es un hecho notorio que es práctica comercial no atribuir o imponer tales valores en los balances, como marca, clientela o concesiones legales. Por eso se habla de valor libro, que no es sino la sumatoria de valores del inventario “físico”.

No resiste mayor análisis ni observo prueba al respecto, que la operación sólo pueda entenderse como referida a barcos (en esencia, porque el contrato alude a venta de acciones), puesto que en la cláusula 5ta. del mismo (fs. 11) expresamente refiere como componente del patrimonio societario las concesiones de Parques Nacionales referidas a la actividad.

Como señalara el a-quo los valores asignados a los barcos tanto por la pericia naval, como los informes de la Cia. aseguradora (fs. 944/ 952/ 954/ 1016), y los que surgen del informe contable de fs. 783 y ss., permiten concluir que se trataba de barcos valuados en 1.200.000 dólares.

Más allá de las impugnaciones de las partes, no advierto no se esté frente a un informe pericial respecto el cual no se deba contemplar el principio que:

"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales."

("Cereda, Olga Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 16/03/2005);(CAB, en Gallardo, SD.21/05).

Ello aunado a que efectivamente debía considerarse el “valor” de la concesión, no parece irrazonable lo señalado por el a-quo en cuanto el valor total de la operación entre las partes, al merituar a fs. 1607 vta. un valor similar a la operación en definitiva concertada.

No advierto una evidente desproporción del precio y el objeto negociado, que permita a tenor de los criterios doctrinales antes referidos, presuponer un indebido aprovechamiento de los actores compradores.

Formulo la misma reflexión que el primer votante (ac. 3.5 de su voto), ¿puede tenerse por acreditado el estado de necesidad desestimado por el a-quo con sus agravios?, no bastando remisiones casi genéricas a dichos de testigos, sin el adecuado respaldo de sus dichos en todo el plexo probatorio.

Ha dicho la doctrina que: “la noción de necesidad se asocia a la de carencia, es decir comprende un estado carencial que puede ser material y también espiritual ..., la necesidad traduce una situación de angustia o de agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario .... El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad, siempre que simultáneamente, la otra parte haya aprovechado o explotado su estado de necesidad...” (Belluscio..., Código..., T. 4to, pág. 369).

Tal cual concluyera el a-quo (fs. 1608) no resulta fácilmente entendible que dos sociedades comerciales como las de las actoras, puedan alegar su necesidad y explotación por la vendedora, por ser entes comerciales y resultar prima facie expertos y conocedores del mercado.

Bien señala el primer votante la operación comercial parece claramente destinada a culminar y no salvar un negocio; mayor razón aún para desestimar esta supuesta necesidad en el caso de Catedral Turismo, que era un experto calificado por profesión y dedicación del negocio del transporte náutico.

Más aún, no habiendo sido parte Catedral Turismo del emprendimiento que construyó el puerto San Carlos -nada se alega ni prueba al respecto-, no se advierte qué inversión debía recuperar, y menos aún cuál era su necesidad imperiosa, que obnubilara su entendimiento al contratar como lo hiciera.

Debe contemplarse especialmente la calidad de comerciantes de los actores; se ha dicho al respecto:

“En punto a los actos entre mercaderes, se invoca reiteradamente -como fundamento para su exclusión- que la propia actividad hace imposible en el orden natural de la vida negocial, la hipótesis de ligereza o inexperiencia, por su necesario grado de especialización y profesionalismo. Si bien no es dudoso que la lesión subjetiva puede perpetrarse en el área comercial negocial, su apreciación debe efectuarse con peculiar precaución; habida cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil requiere y supone, aptitudes y capacidades objetivas para el manejo y administración de los negocios. Tales particularidades restringen la posibilidad de que los comerciantes sean víctimas de ligereza e inexperiencia (cfr. CNCOM, esta sala, 29/9/78, in re, "Cía. General de Combustibles SA c/Di Gicamo Roberto). El mercader debe asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su actividad profesional, caso contrario, no puede pretender ampararse en la teoría de la imprevisión o alegar lesión subjetiva (cfr. CNCOM, esta sala, 21/9/93, in re "Tejidos Oke SA, c/Viscosud, SA").(CAUSA 54903/1996 - "Establecimiento Frutícola Sede SRL c/COTO C.I.C.S.A. s/sumario" - CNCOM - SALA B - 19/07/2002 Citar: elDial.com AA126D).

No advierto cuál prueba de la causa permite, razonablemente, concluir con la satisfacción de los presupuestos del estado de necesidad que arriba sustentara en doctrina.

Abundo que sobre la alegada falta de aptitud de los barcos manifestada por la actora, entiendo son los mismos argumentos arriba dados los que permiten descartar el agravio.

“El mercader debe asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su actividad profesional, caso contrario, no puede pretender ampararse en la teoría de la imprevisión o alegar lesión subjetiva”, señalamos arriba; ¿es dable argumentar que una empresa constructora de un puerto comercial y otra explotadora de transporte náutico de pasajeros desconocían la aptitud de los barcos?.

También recalco como el primer votante Ac. 3.12, 7mo párrafo), que dos años luego de firmado el contrato los barcos prestaban servicio.

Al respecto cabe tener también en vista la pericia naval (a la luz de criterio expuesto sobre la apreciación de la prueba pericial) que expresamente refiere la aptitud de los barcos y su idoneidad para navegar el Nahuel Huapi.

No advierto por ello se dé el presupuesto para descalificar el negocio en crisis nulificando el mismo.

De lo argumentado y fundado no observo se hubiere probado en autos los requisitos de ley para que prospere la pretensión enmarcada en los términos de la normativa civil que se expusiera, por lo cual, coincidiendo en todo, como abonara precedentemente, con el voto del dr. Osorio, adhiero al mismo en todas sus partes, condena en costas incluida. MI VOTO.

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1ro.) rechazar los recursos de fs. 1621 y 1622. Con costas.

2do.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a su instancia de origen.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

<*****>