Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 13073-006-04
Fecha: 2006-05-15
Carátula: EMPRENDIMIENTOS BARILOCHE (DEICAS) / S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISION
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:13073-006-04
Tomo:
Sentencia
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los días del mes de Mayo de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"EMPRENDIMIENTOS BARILOCHE S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INC. REVISION (DEICAS)", expte. nro.13073-006-04 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 855 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Osorio dijo:
1. Contra la sentencia de fs. 736/752 -que rechazó el pedido de revisión deducido por Emprendimientos Bariloche SA., imponiéndole las costas- interpuso recurso de apelación, a fs. 758, la parte mencionada.
Concedido el mismo libremente y con efecto suspensivo (fs. 760), y radicados los autos en este Tribunal, expresó sus agravios la recurrente a fs. 804/825 vta., los cuales fueron contestados a fs. 827/850 por el sr. Juan Carlos Deicas.
Asimismo, la regulación de honorarios de fs. 766 fue apelada:
1.1. a fs. 780 por el sr. Juan Carlos Deicas, por estimarlos altos.
1.2. a fs. 783/784 vta., por Emprendimientos Bariloche SA., también por considerarlos altos.
2. breve reseña del caso
2.1. La concursada -Emprendimientos Bariloche SA.- promovió este incidente de revisión de la admisibilidad del crédito de su acreedor, Juan Carlos Deicas; con fundamento en que este último, había seguido dos acciones incompatibles: la de conocimiento, a través de los autos: “Deicas c/ Emprendimientos s/ ordinario (cumplimiento de contrato)”, y la de verificación concursal, en los autos principales. Es decir, en violación de lo dispuesto por el art. 21 de la LCQ.
Sostuvo la incidentista que se había admitido el crédito de Deicas, sin esperar la resolución del expediente de nulidad -”Emprendimientos Bariloche SA. y otros c/ Deicas s/ ordinario (nulidad de contrato)”- cuya acumulación al expediente de cumplimiento había quedado firme.
Subsidiariamente (fs. 2 vta.), solicitaba la incidentista se revisara la citada admisibilidad: por nulidad del contrato de compraventa de acciones de Huemul SA. y Hovermar SA.; nulidad que, como dijimos, había sido demandada en la acción ordinaria más arriba referida. Solicitándose asimismo, la acumulación de esta causa de revisión al expediente de nulidad, debiéndose dictar una sentencia única y comprensiva de todas las partes de este último (fs. 6).
Como bien dijo luego la incidentista -en oportunidad de apelar los honorarios (fs. 783 vta.)- se reiteraron aquí “los hechos y el derecho que las partes han sostenido en el juicio «Emprendimientos Bariloche SA. y otro c/ Deicas, Juan Carlos s/ nulidad»”; por lo cual no debe sorprender que también el sr. Juez de Ia. Instancia, a su turno, transcribiera las partes pertinentes de la sentencia que resolvió la citada causa de nulidad.
En resumen: el objeto principal de este incidente era el de revisar la admisibilidad formal o procesal del citado crédito -por existencia del mismo reclamo efectuado en otra causa- y, subsidiariamente, la admisibilidad sustancial del crédito, en razón de la nulidad, por lesión, invocada por la incidentista conforme el art. 954 del cód. civil.
2.2. Al contestar el incidente, el sr. Juan Carlos Deicas sostuvo que: la presentación en concurso de Emprendimientos Bariloche SA. -que integra un litisconsorcio pasivo- no era impedimento para que aquél verificase su crédito en el concurso.
Sostuvo también Deicas que él no ejerció simultáneamente dos acciones; toda vez que, en el expediente de cumplimiento, Emprendimientos Bariloche SA. solicitó la suspensión del procedimiento con relación a ella y Deicas prestó su conformidad.
Transcribió luego -siempre el incidentado, sr. Juan Carlos Deicas- párrafos de la sentencia verificatoria, en donde se dejó bien en claro cuál era el alcance de la verificación (fs. 23 vta.).
Continuó expresando el incidentado que, hasta tanto no se dictara la sentencia de nulidad en la causa respectiva, el contrato existe y, por lo tanto, procede la verificación del crédito surgido del mismo. A tal efecto, invocó lo dispuesto por el art. 1046 del cód. civil. Agregando que, en caso de declararse la nulidad en el expediente respectivo, ésta tendrá sus efectos sobre la admisibilidad; pero no por el hecho de plantearse aquí en el marco de un incidente de revisión (fs. 24 vta.).
Reiteró luego, los argumentos invocados al contestar la demanda de nulidad.
2.3. A su turno, el sr. Juez de Ia. Instancia dio fundamentos acerca de porqué no debería considerarse la existencia de una vía redundante o doble vía (fs. 737/737 vta.); haciendo referencia a las consecuencias de la conclusión del trámite concursal (fs. 737, in fine) y a la sentencia favorable dictada en el expediente de cumplimiento (fs. 737 vta., in fine).
Luego, transcribió la sentencia dictada en el expediente de nulidad, en la cual se rechazaron las pretensiones de Emprendimientos Bariloche SA. y Catedral Turismo SA..
Concluyó -como ya adelantáramos- en la desestimación de la revisión pretendida.
3. los agravios de la incidentista
3.1. Se agravia la concursada incidentista de que el sr. Juez a quo hubiera afirmado que, tanto la nombrada cuanto el acreedor Deicas, hubieran “acordado en suspender el trámite del proceso de conocimiento respecto a EBSA. Ello por cuanto lo resuelto en la anterior instancia lo fue con oposición del acreedor” (fs. 805 vta.).
Lo cual dista de ser cierto.
A fs. 371 del expediente de cumplimiento, el acreedor Deicas dió su expreso consentimiento a la suspensión del procedimiento peticionado por Emprendimientos Bariloche SA..
Consentimiento que luego se reiteraría respecto de la ampliación de demanda (V. fs. 451 y vta., del citado expediente de cumplimiento).
3.2. Todo lo cual tendrá ineludible e indubitable consecuencia respecto de la imposición de las costas, de la cual se agravia también Emprendimientos (fs. 806 vta. y 824 vta., ap. 3.6.).
Deicas había iniciado un reclamo de cumplimiento de contrato contra Emprendimientos Bariloche SA. y otros; luego, al promoverse el concurso de Emprendimientos, y solicitar ésta la suspensión del proceso de conocimiento a su respecto, Deicas prestó el referido consentimiento; a raíz de lo cual el sr. Juez a quo dispuso dicha suspensión.
A partir de esta última, no hubo más una doble acción o una doble vía.
Luego, todo el proceso seguido en este incidente de revisión -habiendo desaparecido el fundamento de la existencia de una doble acción- fue redundante y, por consiguiente, susceptible de generar costas a cargo de su promotora, Emprendimientos Bariloche SA..
A su vez, el reclamo de nulidad del contrato por el vicio de lesión, tampoco debería haber integrado el objeto de este incidente, en tanto y en cuanto la concursada ya había articulado ese mismo reclamo en la referida causa de nulidad de contrato.
En este sentido la presente acción fue mal iniciada y -luego del consentimiento de Deicas a la suspensión del proceso en el juicio de conocimiento por cumplimiento- también estuvo mal proseguida; no habiendo entonces razones para eximir de costas a la incidentista, tal como ésta lo hubo peticionado (fs. 806 vta. y fs. 824 vta.).
3.3. Continuó luego la recurrente reiterando la cuestión de la nulidad del contrato de marras, por el vicio de lesión (V. fs. 806 vta., cap. 3.2.); asumiendo que tanto en este incidente, cuanto en el expediente de nulidad de contrato, debía dictarse una sentencia única.
A tal efecto, reitero aquí la parte pertinente del voto emitido en el referido expediente -“Emprendimientos Bariloche SA. c/ Deicas, Juan Carlos s/ ordinario (nulidad de contrato)”, con la cita de número de fojas de este último.
En dicha oportunidad dije:
“3.1. La norma invocada por las actoras, a fin de solicitar la anulación del contrato de compraventa del paquete accionario de las sociedades Huenul SA. y Hovermar SA., fue la del art. 954 del cód. civil. Punto éste -el de la norma aplicable al caso- sobre el cual no ha habido controversia; la cual estuvo enfocada en la cuestión de si se habían o no reunido las condiciones para la operatividad de la misma.
3.2. en tal sentido, observo que ambas actoras pusieron el acento en destacar, primero, la desproporcionalidad entre las prestaciones, a fin de volcar la carga de la prueba sobre la demandada; con fundamento en que la citada norma establece:
“Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones” (ap. 3° del art. 954 del cód. civil).
De allí las disquisiciones acerca de la pericia contable, la pericia naval, y las impugnaciones al valor probatorio que otorgó el sr. Juez a quo a cada una de ellas.
Sin embargo, existe casi unanimidad en la doctrina en que esa inversión de la carga de la prueba sólo exime -a quien alega lesión- de probar la explotación, que es presumida. Pero, la plena operatividad de la norma exige que la presunta víctima acredite no sólo la inequivalencia notable entre las prestaciones sino también su estado de inferioridad.
A título de ejemplo de la doctrina imperante sobre la cuestión, dice Luis Moisset de Espanés en referencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario,1971):
“El miembro informante, dr. Jorge Mosset Iturraspe, al sostener el despacho de la mayoría, que luego sería aprobado, expresó que la presunción consagrada en el párrafo tercero del artículo 954 se refería solamente a la «explotación» por parte del beneficiario del acto, pero no a la situación de inferioridad de la víctima del acto lesivo, diciendo textualmente:
«...para que juegue la presunción es previo que la víctima demuestre haberse encontrado en situación de necesidad, inexperiencia o ligereza. Ello destaca la índole subjetivo-objetiva de la figura legal y pone coto a los posibles abusos de quienes conscientemente aceptan aparecer como víctimas de un negocio jurídico...El matiz subjetivo queda salvado, frente a cualquier hipótesis, con la prueba del estado de inferioridad que debe aportar la víctima» (transcripto de “La lesión y el nuevo artículo 954”, por Luis Moisset de Espanés, Víctor P. de Zavalía Editor, 1976; págs. 103/104, el destacado es nuestro).
Y continúa diciendo Moisset de Espanés:
“Poco cabe agregar a lo dicho por el miembro informante, pero quizás sea conveniente insistir en que nuestro legislador ha obrado con prudencia, pues, en lugar de suprimir el requisito de la explotación -como lo hacía el viejo código ruso- se limita a presumirlo, siempre y cuando la víctima acredite la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad. Si no se prueban estas circunstancias, jamás podrá llegarse a la nulidad por lesión” (op. cit., págs. 104, in fine/105).
En la misma obra se transcribe, como recomendación, aprobada, de las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil:
“1. Recordar que la figura de la lesión se integra con tres elementos:
a) desproporción;
b) situación de inferioridad de la víctima;
c) explotación por parte del beneficiario.
La presunción de explotación constituye una mera inversión de la prueba y se limita a ese elemento subjetivo, quedando siempre a cargo de la presunta víctima la prueba de su estado de inferioridad (necesidad, ligereza, inexperiencia”. (op.cit., pág. 243).
En el mismo sentido, las recomendaciones de las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), ya mencionadas (op. cit., pág. 237).
3.3. Conspicua doctrina más reciente, avala este criterio: V. Cód. Civil comentado, por Bueres-Haighton, t-2B, págs. 608/609; quienes formulan también dos conceptos útiles para la cuestión debatida:
a) “la norma del art. 954 del cód. civil, designa en forma taxativa cuáles deben ser tales estados: necesidad, ligereza e inexperiencia” (op. cit., loc. cit., pág. 610).
b) “Ninguna de estas situaciones debe haber sido provocada deliberadamente por la víctima; ya que, en tal caso, impediría el ejercicio de las acciones por lesión el principio nemo auditur turpitudinem allegans (art. 929 y concs., cód. civil)” (op. cit., loc. cit., pág. 611).
3.4. a través de los planteos de las partes y la prueba producida, llego a la conclusión de que las actoras no lograron acreditar, debidamente, ni la notable desproporción invocada y, en último caso, la situación de inferioridad requerida por la norma.
Respecto al tema de la denunciada “notable desproporción de las prestaciones” ambas partes insisten en destacar algo que dijo el testigo Lamota en su declaración (1409/1413), en el sentido de que a él le habían ofrecido el mismo negocio pero consideró “un disparate” el precio de u$s. 2.000.000.-; y tal punto de la declaración lo enarbolan como un argumento definitorio e irrefutable. Este testimonio, en su integralidad, es significativo, pero no precisamente en el sentido al cual lo redujeron las actoras.
Veamos. Las actoras insisten en poner el acento, casi exclusivamente, en las naves -y en lo que éstas pudieran haber costado en aquel momento-, soslayando o minimizando los demás bienes que comprendían el patrimonio de las empresas cuyos paquetes accionarios adquirían, y a los cuales expresamente se hubo referido el testigo Lamota; precisamente para destacar que esos bienes intangibles eran lo realmente valioso de la operación.
Lamota -testigo calificado por su condición de gerente del otro operador del lago, Turisur SRL.-, refirió expresamente que debían tenerse en cuenta qué tipo de concesiones tenían las naves y por cuáles plazos. “Porque si no, los barcos no sirven” (fs. 1411, respuesta n° 29)
¿Qué valen más entonces, los barcos o las concesiones? ¿porqué las actoras niegan la aptitud de dichas concesiones de estar en el comercio, y a todo evento, su valor, sin las cuales las naves -al decir de Lamota- no sirven?
Continúa diciendo el citado testigo:
“Las dos embarcaciones eran de operaciones caras y marginales, por lo que habían quedado fuera de servicio en Buenos Aires y Montevideo, creo que lo más importante que tenían eran las licitaciones, o sea, sus posibilidades comerciales...” (fs. 1412, respuesta n° 40).
Preguntado acerca de qué manera se refleja en los estados contables el valor de las líneas concedidas por la administración de Parques Nacionales, respondió:
“No creo que quede expresado en los estados contables...una licitación enriquece cualquier empresa, pero en los estados contables aparecen los gastos de sellados, etc. del contrato y nada sobre los temas intangibles que valorizan a las sociedades” (fs. 1412 vta., in fine/1413, respuesta n° 46).
Con lo cual, resulta incorrecto evaluar la proporcionalidad o desproporcionalidad de las prestaciones, reduciendo el análisis solamente al precio de las naves, o al balance de las empresas (que, como el mismo Lamota lo hubo destacado, no refleja lo realmente valioso, que son las licitaciones, entre los temas intangibles).
Los mismo a los que, luego, el sr. Juez a quo llama “valores intangibles” (fs. 1606 vta.) -no reflejados por la pericia contable- pero que deben ser tenidos en cuenta a la hora de estimar si pudo o no haber habido una desproporción considerable en las prestaciones.
3.5. Sin embargo, sostienen las actoras que esos bienes intangibles no tuvieron ninguna incidencia en el precio de compraventa de los paquetes accionarios.
Pero entonces, si no eran esos valores intangibles los que realmente interesaban a las actoras y los que realmente definieron el valor de toda la operación ¿porqué era del todo imperioso e insustituible, que aquéllas debieran adquirir sí o sí las naves de la demandada? ¿Tenía éste un monopolio de tales naves? ¿Había imposibilidad de adquirirlas en otro lado y, por lo tanto, tuvieron que aceptar condiciones objetivamente desproporcionadas? No está probado.
No está probado tampoco -mediante las actas de cualesquiera de las sociedades demandantes- que éstas hubieran intentado la búsqueda de otras naves iguales o mejores en el mercado, y cuál habría sido el resultado, a fin de acreditar que, inexorablemente, debían aceptar el precio desproporcionado que les proponía Deicas.
Y aquí el comportamiento de las demandantes se torna inexplicable: Si no intentaron explorar otras alternativas ello equivale a una grave negligencia comercial, ya que razonablemente, nadie se decide a comprar dos naves sin haber averiguado cuál era el precio de mercado de las mismas. Y si realmente intentaron otras alternativas, y no lograron conseguir las mismas naves, o equivalentes, en mejores condiciones que las que les ofrecía Deicas, entonces no pueden calificar a éstas de prestaciones desproporcionadas, ya que era lo mejor que podían obtener.
3.6. Convengamos, por vía de hipótesis que, probablemente, las actoras hubieran podido adquirir iguales o mejores naves de otro proveedor o fabricante y al precio que ellas sostienen que valían. Sólo que, en este caso, hubieran tenido que esperar un plazo de construcción y/o entrega, trasladar las naves a Bariloche, pagar el flete y los seguros del transporte, etc. etc. Y llegados a este punto, empezar a recorrer todo el trámite que implicaba la habilitación de esas naves por parte de la autoridad competente, lo cual implicaba más tiempo y dinero que se dejaba de percibir por la utilización de las naves.
Luego, ¿tenían o no valor esos bienes intangibles incorporados a las naves de Deicas: que ya estaban puestas en el Lago, operando normalmente, con habilitaciones de Parques, y con rutas asignadas, etc.?
3.7. También resulta relevante, si bien no en favor de las actoras, que Lamota se refiriera al precio de u$s. 2.000.000. (equivalentes en la época a $ 2.000.000) que Deicas le pidiera por las naves y las empresas, ya que ello es una contundente prueba de que no hubo un aprovechamiento o explotación de la supuesta necesidad de las actoras, pues ese era el precio que Deicas pedía por los paquetes accionarios, a quien estuviera dispuesto a pagarlo. Lamota no aceptó -pues ya tenía sus naves y sus concesiones de Parques- y las actoras sí, porque así lo evaluaron que les convenía. No es que Deicas les hubiera pedido más precio a las actoras aprovechándose de su necesidad.
3.8. Convengamos, también por vía de hipótesis, que realmente hubo una notoria desproporción en las prestaciones. ¿Probaron las actoras su situación de inferioridad, tal como lo requiere la norma en cuestión? Considero que no, y doy fundamentos.
Las actoras hubieron denunciado “estado de necesidad” (cap. 4.2. de la demanda, fs. 58 /59), alegando que la inversión implicada en la construcción del Puerto San Carlos por parte de EBSA, había generado un pasivo que hacía imperiosa la adquisición de naves que utilizaran ese puerto, “y de esa manera poder comenzar a obtener ingresos por cobro de peaje”.
Agregando, con alto grado de inverosimilitud:
“El estado de necesidad de las compradoras era de carácter económico y tal su gravedad, que impedía la adecuada discrecionalidad en el análisis del negocio; el poder de decisión o de elección se encontraba obnubilado por la gravedad de las situaciones económico-financieras. Quien así actúa carece por completo de la facultad de elegir, aun cuando el acto que celebre se lo advierta como desventajoso” (fs. 58 vta., in fine/59).
Y veamos porqué calificamos estas denuncias como inverosímiles.
Las actoras invocaron (fs. 58 vta.), como de público y notorio conocimiento, un monopolio lacustre ejercido por Turisur SRL.; quien por concesiones de Parques Nacionales -según las mismas actoras- transportaba aproximadamente el 80% del tráfico turístico a los destinos habituales (Isla Victoria y Puerto Blest).
En primer lugar, el citado monopolio, en caso de haber sido así, ¿no existía antes de iniciarse la inversión en el Puerto? No se hubo alegado que dicho monopolio hubiera aparecido con posterioridad a disponerse la inversión para la construcción del puerto San Carlos.
Pero además, dicho monopolio no hubo sido acreditado, existiendo prueba en contrario de ello.
El testigo Lamota -a quien como dijimos, insistentemente recurre EBSA en sus agravios, pero sólo para destacar una frase del final de su declaración- señaló que con anterioridad a la transferencia del paquete accionario de Huenul y Hovermar a las actoras, aquéllas junto con Turisur SRL. y Catedral Turismo (una de las actoras) realizaban circuitos muy similares. “Teníamos acuerdos de complementación operativa y comercial” dijo expresamente el citado testigo (fs. 1410).
Lo cual, además de revelar el conocimiento del estado de situación en que se encontraba el negocio turístico-lacustre en ese momento -por lo menos por parte de una de las actoras: Catedral Turismo SA.- sirve también para acreditar que la adquisición de las naves, para el operador del puerto, era algo que debía haber sido previsible al momento inicial de decidir la inversión en un puerto; y por lo tanto, tal urgencia no es alegable como tal. No constituía un negocio adicional que, por circunstancias no imputables a las actoras, se tornó sorpresivamente indispensable para la vida de la empresa.
Esa circunstancia -que es denunciada por las actoras como un estado de necesidad irrefrenable e incontenible, de tal magnitud que les obnubiló el juicio- no era más que la natural derivación del negocio en que se habían embarcado. No es entonces el caso del comerciante que, por algún hecho desastroso ocurrido a su comercio, debe afrontar vencimientos financieros y, compelido por la necesidad, cae en las garras de un usurero.
Es como si a alguien se le ocurre construir un teatro dedicado a la ópera y le falta la orquesta y los cantantes para empezar a funcionar; y luego, denuncia el hecho de la contratación de los cantantes y de una orquesta como un estado de necesidad. Si así fuera, cualquier contingencia normal y previsible de un negocio determinado, podría ser objeto de anulación si resultara que el empresario, para culminar el negocio propuesto -ya que de eso se trata: culminar, y no salvar- tuvo que invertir más dinero del que pensaba en un principio.
En resumen: la necesidad de comprar esa naves, tal como lo plantean las propias actoras, era un avatar previsible del negocio del puerto, sin el cual éste no rendiría lo necesario para amortizar la inversión.
3.9. También resulta inverosímil la alegación del estado de necesidad, si advertimos que la retórica de las actoras -al referirse a quien actúa obnubilado y con completa carencia de la facultad de elegir (fs. 59)- no está referida a una persona física, que razonablemente, ante ciertas circunstancias apremiantes, pueda actuar con desventaja para sus intereses. Aquí se trata de sociedades anónimas, en las cuales la toma de decisiones, para ser válidas, deben transitar un derrotero de deliberaciones y, en su caso, votaciones; por lo cual, resulta impensable la ligereza y la obnubilación de tantas personas que llevaron adelante y concretaron luego la contratación.
¿Dónde están las actas de Emprendimientos SA. y/o Catedral Turismo SA., en las que conste -luego de las deliberaciones y votaciones que indican sus estatutos- el registro de la imperiosa necesidad de adquirir las naves, y adquirirlas a Deicas, a pesar de las desventajosas condiciones impuestas por éste? ¿en dónde constan las tratativas efectuadas a fin de establecer la necesidad de adquirir esas naves o nada?
Esa imperiosa necesidad ¿les impidió asesorarse debidamente o buscar en otros lados? ¿No pelearon el precio? ¿Cuánto duraron las negociaciones previas a la contratación de la compra?
Cuestiones todas éstas que, siendo relevantes para la determinación del estado de necesidad invocado, las actoras no están en condiciones de responder debidamente; lo cual, contribuye a incrementar el nivel de inverosimilitud de todo el planteo nulificatorio.
¿También los avalistas, estuvieron obnubilados y carentes de su facultad de elegir al momento de afianzar personal y solidariamente el citado contrato?
Dice Moisset de Espanés en la obra citada más arriba, respecto de lo que debe entenderse por ligereza, en los términos del art. 954 del cód. civil:
“...en sentido técnico, jamás puede ser interpretada como una conducta imprudente o negligente de la víctima; no se trata de proteger el obrar irreflexivo, ni de permitir que se anulen actos que son el fruto de errores inexcusables. Muy por el contrario, dentro de todas las fórmulas represivas de la lesión que la han acogido, tiene un alcance preciso y bien delimitado, que se vincula con situaciones patológicas o psicopatológicas”. (op. cit., pág. 92).
Siendo además interesante el análisis que el citado autor realiza acerca del comerciante como presunta víctima del acto lesivo:
“¿puede concebirse que un comerciante alegue la inexperiencia o ligereza? En principio la respuesta es negativa: la condición de comerciante exige una capacidad especial: aptitudes de previsión, conocimiento de los negocios e incluso cierta perspicacia propias de su oficio, que parecen estar reñidas con la ligereza o inexperiencia. El comerciante que alegase inexperiencia o ligereza estaría reconociendo su ineptitud para los negocios; máxime si tenemos en cuenta que estas situaciones pueden vincularse con estados patológicos que justificarían la aplicación al sujeto del régimen de inhabilitación previsto por el artículo 152 bis del cód. civil” (op. cit., pág. 147).
¿Alguno de tales avalistas, o las propias actoras, podrían ser calificados de pródigos?
3.10. Además, esa desproporción ¿recién fue advertida más de un año después de firmado el contrato, y luego de la refinanciación de los plazos de pago?
No sólo no es creíble, sino poco serio el planteo.
3.11. También resulta inverosímil el alegado estado de necesidad, si tenemos en cuenta que, ante el fracaso de las tratativas extrajudiciales tendientes a una recomposición del precio, las actoras optaron por pedir la nulidad del contrato, y no su revisión como expresamente lo autoriza el art. 954.
Esta actitud de las actoras, debe merituarse negativamente para sus pretensiones (arg. art. 163, inc. 5°, ap. 3°, del CPCC).
Nada impedía a las actoras -si necesitaban contar sí o sí con esas naves para la continuidad de su empresa, como alegaron- haber iniciado una acción tendiente a que en definitiva se abonara lo que ellas consideraban justo precio, y mientras tanto seguir con las naves que tanto necesitaban.
Y acompañar esa pretensión con el pago de lo que consideraban justo, como prueba de buena fe de su planteo.
Recuérdese que de los $ 1.200.000.- que las propias actoras consideraban como justo precio de lo que compraron, sólo abonaron $ 344.314,88.- (fs. 56).
En lugar de ello, optaron por dejar de pagar, abandonar las naves y pedir la nulidad. Lo cual demuestra que no estaban tan necesitadas, imperiosamente, de las naves.
3.12. Tampoco resulta verosímil el argumento de que las naves no resultaran aptas para el cometido que los compradores esperaban y por ello el precio era desproporcionadamente alto.
Aquí no pudo haber sorpresa, actuando con el mínimo de prudencia comercial que la inversión requería.
Tanto la navegabilidad de las naves, las capacidades de transportes, sus condiciones de “habitabilidad” para los pasajeros, las licitaciones, los recorridos, etc. eran elementos fácilmente comprobables y que no podían ser objeto de sorpresas.
Una de las actoras se dedica al turismo y, en especial, al transporte lacustre de pasajeros (Catedral Turismo SA.); la cual, no puede alegar entonces ningún desconcierto respecto de lo que querían comprar y que en definitiva compraron.
Es más, las propias actoras se definieron a ellas mismas como “vinculadas a la actividad turística lacustre regional” (fs. 58 vta., ap. 3°).
Tampoco se hubo alegado ningún vicio redhibitorio.
Pero lo que resulta altamente significativo es que, al momento de iniciarse la demanda -casi dos años posteriores al contrato de compraventa de las acciones-, las naves estaban prestando servicios:
“De las concesiones de que son titulares las sociedades, la de mayor demanda turística es la que detenta Huenul SA., que atiende el tráfico a Isla Victoria y Bosque de Arrayanes, ...etc.” (sic, demanda, fs. 57).
3.13. La pericia naval expresamente refiere, respecto del Flecha del Plata, su buena construcción (“Acorde al buen arte naval”, fs. 16, numeración inferior, del cuadernillo de esa pericia, obrante en sobre reservado), su aptitud para navegar en el lago Nahuel Huapi (fs. 18); y una vida útil de 60 años como transportes de pasajeros (fs. 14).
“A esto -a los 60 años por delante- debe sumarse que por dichas características posee además, luego de finalizado su período como medio de transporte, un potencial y considerable valor de reventa para usos particulares (deportivo, explotación comercial como restaurante, casino, hotel flotante, etc.) y en el final de sus días un importante recupero económico producto de su desguace” (fs. 14 de la pericia naval).
Respecto del Hovermar, también dictamina el perito acerca de su aptitud para el citado Lago, si bien para circuitos restringidos (fs. 32), que era el que venía cumpliendo al momento de la venta (V. declaración de Lamota, fs. 1411, respuestas nros. 30 y 31).
LO que no refiere el perito, pero es de público y notorio conocimiento en el lugar, es que con vientos de 100 ó más km/h. Prefectura prohibe, por razones de seguridad, la navegación de cualquier nave por el Lago Nahuel Huapi.
Tampoco ha sido contradicha la experiencia referida por el sr. Juez a quo .....(completar).
3.14. pero, a todo evento, ¿cuál era la inversión que, por la construcción del puerto, debía recuperar Catedral Turismo SA., si ésta no había participado de dicha construcción?
Los documentos referidos a la construcción y explotación del puerto -adjudicación de la obra, contrato de obra pública, etc. (V. fs. 25 a 31)- no mencionan en ningún momento a Catedral Turismo SA..
Entonces: ¿cuál era su necesidad de adquirir tales naves? En todo caso, no era la misma que hubo invocado Emprendimientos.
Adviértase que el planteo inicial de la demanda fue efectuado conjuntamente por ambas empresas (fs. 55 en adelante) -alegando una común necesidad sin discriminar en ningún momento el rol de cada una en la negociación.
¿Tenía inexperiencia Catedral Turismo SA., cuya principal actividad es el transporte turístico lacustre de pasajeros?
Veamos lo que dice Moisset de Espanés respecto de esta situación de inferioridad:
“...podría definirse como «la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica» (nota 63: Diccionario Manual de la Real Academia Española). Por lo general, suele presentarse en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido suficientes conocimientos de la vida y sólo en hipótesis muy raras podría tratarse de la falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados o de las costumbre sociales o comerciales de un lugar determinado” (op. cit., pág. 91).
Conocimientos profesionales y/o técnicos especializados que esta Empresa no podría desmentir, en ocasión de decidir acerca de la compra de naves de transporte lacustre de pasajeros.
Lo cual, ratifica la inverosimilitud de todo el planteo, tal como fuera señalada más arriba.
3.15. en resumen: las actoras no hubieron aportado, en sus agravios, elementos de juicio idóneos para alterar la decisión del sr. Juez a quo, de rechazar la demanda nulificatoria.
Ni el análisis de la causa ha revelado algún elemento relevante a tal fin. Muy por el contrario, dicho análisis ha puesto al descubierto lo insostenible del planteo: no se ha acreditado la notable desproporción, ni el estado de inferioridad -necesidad, ligereza o inexperiencia- supuestamente explotados por el demandado.
Todo confluye a convencer acerca de la existencia de un eventual mal negocio, y la intención de salirse de él, antes que una explotación dolosa de un estado de inferioridad inexistente e ininvocable por la calidad de las personas demandantes.
Por todo lo cual, normas y doctrina respectivamente señaladas, propondré al Acuerdo la confirmación del fallo de Ia. Instancia.
3.16. asimismo, tampoco señala Emprendimientos SA. en sus agravios (cap. 3.5., fs. 1715 vta.), razones de hecho o de derecho apropiadas para alterar la condena en costas impuesta en el fallo recurrido y que, también aquí, propondré para las de IIa. Instancia.
Las mismas razones en virtud de las cuales se estimaron impropios los argumentos para solicitar la nulidad, resultan aplicables para considerar la improcedencia del proceso y, con ello, la ineludible condición de vencidas en el mismo a los fines de la imposición de todas las costas (art. 68, 1ra. parte, del CPCC).
4. Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara resuelva:
1ro.) rechazar los recursos de fs. 1621 y 1622. Con costas.
2do.) declarar desierto el recurso de fs. 1624.-”
Hasta aquí, mi voto en el citado expediente de nulidad de contrato, el cual queda aquí ratificado en todos sus términos.
En consecuencia, y por las razones expuestas, propondré en este incidente de revisión, la desestimación de todos los agravios de la recurrente; en especial, los referidos al pedido de revisión del crédito de Deicas declarado admisible, y el de la imposición de las costas.
4. las apelaciones de honorarios
4.1. el recurso de Emprendimientos Bariloche SA.:
Cuestiona esta recurrente, en primer lugar, el monto base utilizado por el sr. Juez a quo; sosteniendo que, habiéndose verificado el crédito del sr. Deicas por la suma de $ 2.703.805,04.- y, que por efectos del concurso no hay más intereses que los devengados hasta esa fecha, esa es la suma que debe ser utilizada a los fines arancelarios (fs. 783 y vta.).
En tal sentido, considero que le asiste razón a la recurrente. A fs. 495 de la causa: “Emprendimientos Bariloche SA. s/ concurso preventivo” (expte. nro. 13.373-252-97) que he tenido a la vista, consta que el crédito del sr. Juan Carlos Deicas hubo sido declarado admisible por la suma más arriba indicada por la apelante; y, por consiguiente, esa deberá ser la base de regulación de este incidente.
Luego, sostiene la recurrente que no ha habido trabajo profesional discriminado respecto de la causa de nulidad de contrato, ya que en este incidente no se ha hecho más que reiterar los hechos y el derecho articulados en dicho proceso (fs. 783 vta.); atento a lo cual, sostiene también que “corresponderá prescindir de los montos y de los porcentajes mínimos de las escalas arancelarias” en orden a lo dispuesto por el art. 13 de la ley 24.432 (fs. 784).
Si bien es cierto que los hechos y el derecho invocados para sustentar la revisión de la admisibilidad del crédito de Deicas, fueron idénticos a los articulados en la causa de nulidad de contrato referenciada, también es cierto que la insistencia de la incidentista en continuar este incidente -a pesar de que, como se dijo, ya no existía una doble vía que cuestionar- obligó a las partes a la producción de toda la prueba relacionada con la citada nulidad, con el consiguiente trabajo profesional.
Por tales razones, considero que no corresponde ninguna reducción a tenor del art. 13 de la ley 24.432.
En cuanto a los honorarios de la síndica -que también son cuestionados por la recurrente en orden a lo que ésta habría manifestado en el expediente del concurso (fs. 784)- he podido observar que en este expediente existe efectivamente una manifestación de la citada funcionaria, referida a sus honorarios, pero “hasta la presentación del presente” (escrito) el cual es de fecha anterior al auto regulatorio ahora impugnado (V. fs. 1032 de los autos del concurso).
A todo evento, y aun considerando que esa Carta de Pago total abarcaba los honorarios de este incidente -que no estaba, ni está, todavía concluido- tampoco podría ser tenido como válido a este respecto, por tratarse de una improcedente renuncia anticipada de honorarios.
Por todo lo cual, propondré hacer lugar parcialmente al recurso en examen y regular, por recomposición de la base, los siguientes:
dr. Justo Giraudy: $ 9.733,70.-
dras. María Susana Cicutti y Blanca Passarelli, en conjunto: $ 24.334,24.-
dres. María Mercedes Lasmartres y Norberto Palacio, en conjunto: $ 45.423,92.-
Cdra. Lidia Bugge: $ 6.651,36.- con más el 5% ($ 332,56) con destino al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
dres. Daniel Balduini, Tamara Capararo y Hernán Etcheverry, en conjunto: $ 1.460,05.-; utilizando las mismas normas arancelarias, porcentajes y proporciones determinadas por el sr. Juez a fs. 766, por estimarlos adecuadas a la labor profesional desplegada, el monto en juego y el resultado obtenido (art. 6°, incs. a, b, y c de la LA).-
4.2. el recurso del sr. Juan Carlos Deicas:
Por iguales razones y en los mismos términos que el anterior, propondré hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 780 por el sr. Juan Carlos Deicas, quien hubo estimado altos los honorarios regulados a fs. 766.
5. En resumen, y por razones de hecho y derecho invocadas, propondré al Acuerdo:
1ro.) rechazar el recurso de fs. 758. Con costas.
2do.) hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 780 y 783/784 vta., regulando los honorarios de Ia. Instancia de la siguiente manera:
dr. Justo Giraudy: $ 9.733,70.-
dras. María Susana Cicutti y Blanca Passarelli, en conjunto: $ 24.334,24.-
dres. María Mercedes Lasmartres y Norberto Palacio, en conjunto: $ 45.423,92.-
Cdra. Lidia Bugge: $ 6.651,36.- con más el 5% ($ 332,56) con destino al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
dres. Daniel Balduini, Tamara Capararo y Hernán Etcheverry, en conjunto: $ 1.460,05.-
3ro.) regular los honorarios de IIa. Instancia, de la siguiente manera:
dr. Justo Giraudy: $ 8.517.-
dra. M. Mercedes Lasmartres: $ 13.627,18.- (LA, art. 14: 25 y 30% s/ honorarios de Ia. Instancia).-
A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:
En razón de mi propuesta en el proceso de nulidad, donde hube postulado la recepción del reclamo de la concursada en el sentido de declarar la nulidad de las convenciones que la vinculaban con la vendedora, aquí verificante, por encontrarse afectadas por el vicio de lesión -art. 954 C.C.- y consiguientemente el rechazo del reclamo de cumplimiento y cobro que el vendedor le dirigiera y que también vino a decisión de manera conjunta, es evidente que la pretensión de aquélla no puede admitir otra respuesta que no sea la de su rechazo. En tal sentido es dable puntualizar que al dejar de existir el negocio jurídico que tenía como causa fuente el pedido de verificación éste se queda huérfano de apoyatura y no puede admitirse otra solución que no sea la que pase por su desestimación.-
En tal sentido, en el proceso de nulidad de contrato he sostenido:
“Entiendo que para determinar si el negocio jurídico celebrado con fecha 07 de marzo del año 92 entre las accionantes y Alonso, resultando a la postre el accionado cesionario, se encuentra afectado del vicio de la lesión se convierte en necesario -acaso imprescindible- determinar el valor del objeto vendido. Y aquí ya aparecen las primeras dificultades pues no sólo integraron el negocio las dos embarcaciones sino concesiones que otorgara oportunamente la Administración de Parques Nacionales.- En tal tarea creo que poco ayuda la pericial contable practicada y sus sucesivas impugnaciones y aclaraciones que efectuara la Contadora Nerea Goicoechea quien, como conclusión nos señala que el valor de lo adquirido lo otorgan las partes contratantes y que no se encuentra en su esfera de decisión “colocar” un valor determinado a la cosa enajenada sino que son las propias partes quien en definitiva, valorando una serie de circunstancias, determinan el valor de los bienes objeto de contratación.- Como otra alternativa a la cual podríamos recurrir es la pericial realizada por el Ingeniero naval, Sr.Oscar Enriquez, y que tengo a la vista en este acto, quien nos informa que el valor de las naves es de u$s 650.000 al año 1992 para la nave “Flecha del Plata” y de u$s 550.000 para el “Hovermar I”.- A su vez el valor reconocido por la empresa aseguradora de las naves, “La Patagonia Cía.Arg. de Seguros S.A.”, nos da un monto de u$s 700.000 para el “Hovermar I” y de u$s 500.000 para el “Flecha del Plata”.-
Si tomáramos tales parámetros valorativos, los que arrojan un valor promedio entre ambas embarcaciones de U$S 600.000 aproximadamente, y tenemos en cuenta que a los bienes físicos mencionados se le tiene que agregar el valor de las concesiones, parecería que el vicio invalidante que las accionantes alegan no se encontraría presente.-
Pero si profundizamos la búsqueda apreciaremos que existen otros elementos de juicio que valorados adecuadamente y mediante las reglas de la sana crítica -arg. art. 386 CPCC.- claramente nos señalan que el valor de las embarcaciones y en definitiva del “paquete” objeto de negociación no es el que las partes hubieron estipulado.- Interpreto como dirimente las manifestaciones del testigo Alberto Lamota, quizás la persona que más conociera del negocio turístico en el Lago Nahuel Huapi por desempeñarse por varios años y hasta su fallecimiento como el responsable, de la mayor empresa de transporte de pasajeros por aquel espejo de agua, “Turisur SRL”. Si lo que pretendíamos era, como se reivindicara al comienzo de esta propuesta, un dictamen pericial que nos aclarara el impreciso valor de lo enajenado, en las palabras de Lamota lo tendremos. Paso, por la trascendencia que adjudico a los términos de este “calificado especialista”, a transcribirlas:”...Las dos embarcaciones eran de operaciones caras y marginales por lo que habían quedado fuera de servicio en Buenos Aires y Montevideo, creo que lo más importante que tenían eran las licitaciones, o sea sus posibilidades comerciales. Como embarcaciones no valían ni valen gran cosa...El Hovermar no podía operar en este lago y de hecho nunca operó entre San Carlos y Angostura porque el sistema de flotación que le da velocidad se desactiva con el oleaje y aquí casi siempre hay oleaje y no puede navegar eficientemente. El Flecha del Plata estaba sobredimensionado en sus motores que lo hacían muy caro operativamente, este era un desprendimiento de Alimar SA, operadora de aliscafos y se hizo con los mismos motores de los aliscafos que le daban cinco veces más potencia que lo que requería, además por ser un barco convencional monocasco requiere seis o siete tripulantes cuando un catamaran lleva más pasajeros con tres tripulantes...”Interrogado sobre si le fue ofrecida la venta del objeto que terminaran adquiriendo las accionantes, a fs. 1413 claramente señala:”...No con el Sr. Deicas porque él no se ocupaba de las empresas, me habló del tema el Sr. Alonso que era su gerente y presidente y vivía en Bariloche, después falleció. En un momento me ofreció los barcos y las empresas, me pidió un disparate como dos millones de dólares o algo así y cambiamos de tema porque estábamos hablando de otros temas. La conversación sería por el año 90 o 91, por esa fecha...”
Más allá de si el testigo se refirió a las licitaciones como bienes intangibles; si estas se encuentran valoradas en el balance de las empresas; si resulta sencillo o dificultoso otorgarles un valor, lo cierto es que -reitero- la persona que me animaría a decir, más conocía del negocio lacustre y que entiendo resultaba de público y notorio para quienes habitamos esta zona, como resultaba el Sr. Alberto Lamota nos señala que le pidieron “...un disparate, como dos millones de dólares o algo así...”. “Disparate” según el diccionario de la lengua significa “atrocidad”, “demasía”, y tiene su antecedente en “Disparatar” que implica “Decir o hacer una cosa fuera de razón o regla”.
Repito, claramente, sin ambages, dudas o contradicciones, el testigo ofrecido por la propia accionada nos señala que el precio que se le pidió por la venta de las empresas que luego terminaran adquiriendo las accionantes era “...un disparate”. Entiendo que resulta sobreabundante aclararlo pero lo diremos una vez más: Lamota se refiere al negocio de manera total, integral es decir “todo”, es decir embarcaciones y licitaciones o bienes intangibles, y al precio al cual se ofreciera dicha integralidad no dudó en calificarlo de “disparate”.- Si a lo dicho le agregamos las serias diferencias que existieron entre el declarante como representante de Turisur SRL y la accionante como administradora del Puerto San Carlos, de las cuales muchas han pasado por los estrados tribunalicios de esta ciudad, absoluta credibilidad debemos otorgarle a los dichos del calificado declarante.
Como puede fácilmente apreciarse, el valor de las naves no puede estar dado por el dictamen del ingeniero naval antes referido ni por las valuaciones que hiciera la compañía aseguradora sino por el mercado, uno de cuyos principales integrantes hubo declarado -Lamota- manifestando que las sociedades que adquirieran Emprendimientos Bariloche y Catedral Turismo no tenían ni por asomo el valor que se les había fijado.-
Recurriré a otro parámetro y anticipándome a las eventuales objeciones que pudieran desprenderse diré que el mismo no es en absoluto imprescindible para concluir de la manera que lo hacemos sino que es complementario y si se quiere, corroborante. He requerido información a Turisur SRL con respecto a las embarcaciones -catamaranes- que al día de la fecha se encuentran amarrados en el Puerto San Carlos de esta ciudad, específicamente sobre sus valores. El precio promedio de las embarcaciones, de acuerdo a la cantidad de pasajeros que pueden transportar, se encuentra en U$s 400.000.- Este dato obviamente puede ser obtenido no solo por el llamado a decidir sino por cualquiera que, causa justificada mediante, se proponga requerirlo. Ahora bien: ¿Cómo pueden valer u$s 1.200.000 las dos embarcaciones enajenadas por Deicas y u$s 800.000 dos modernos catamaranes diseñados específicamente para turismo y puntualmente para navegar las aguas de este peculiar espejo? Evidentemente la respuesta es que ha existido una sobrevaloración de las embarcaciones, embarcaciones que, testimonios mediante, se han visto limitadas, ya sea desde el punto de vista operativo, ya sea del punto de vista comercial para desempeñarse eficientemente en el lago Nahuel Huapi, sirviendo como ejemplo los dichos de testigos que nos señalan que los pasajeros daban muestras de disconformidad para trasladarse en “El Flecha del Plata” al compararlo con los catamaranes que se encontraban operando conjuntamente.-
Determinada, sin estado de hesitación alguno -al menos desde mi punto de vista- la notable desproporción de las prestaciones -arg. art. 954 C.C.- es dable interrogarnos por qué las adquirentes, resultando expertas comerciantes procedieron a comprar las sociedades que se les ofrecían. Para ello es necesario remontarse a la época de construcción del puerto cuya concesión se otorgara a Emprendimientos Bariloche SA. En dicha oportunidad se había dispuesto que los pasajeros que adquirieran las distintas excursiones que se ofrecían -v.gr. Isla Victoria, Puerto Blest, etc.- debían embarcarse de la cabecera construida al pie del Centro Cívico. De esta manera la concesionaria del emprendimiento estaba autorizada a cobrar una tasa por cada pasajero embarcado y obviamente lograba público para el shopping que allí se había habilitado y que distintos comercios alquilaran. Cuando tal disposición -véase testimonio de Lamota- fue dejada de lado y las relaciones con Turisur SRL como comentamos renglones más arriba se habían tensado, los barcos principalmente de esta prestataria del servicio que obviamente era la más importante de la zona, volvieron a salir del puerto primigenio -Puerto Pañuelo- colocando al Puerto San Carlos en un estado de inactividad que comprometía su propia existencia. Ante tal alternativa no quedaba otra posibilidad que adquirir embarcaciones propias, lo que por cierto no hubiese resultado particularmente difícil, pero lo que sí se tornaba sumamente dificultosa era obtener concesiones de rutas de navegación, rutas que poseían las sociedades “Huenul SA” y “Hovermar SA”, por lo cual y cómo fácilmente puede visualizarse, si pretendían salvar el negocio del puerto y obviamente abonar las sumas que adeudaban por su construcción, no quedaba otra opción que adquirir las onerosas naves que ofrecían Alonso-Deicas con las rutas con que éstas contaban.- Las accionantes se encontraban ante un verdadero estado de necesidad donde su autonomía de contratación se veía seriamente limitada pues de no optar por la compra de las naves el negocio del puerto carecería de sentido y los conduciría a la ruina. Ante este cuadro, que obviamente era conocido por los vendedores, expertos conocedores del negocio lacustre, éstos “ofrecieron” el negocio en las condiciones desfavorables que aquéllas tuvieron que aceptar.-
Es cierto que la aplicabilidad de la norma del art. 954 del Código Civil se ve con disfavor en el caso de comerciantes pues se supone que éstos son expertos en el arte del comercio y sabedores de las reglas con que éste se mueve, pero ello no empece, en mi opinión, que ante un caso que reúna aristas particulares, como resulta ser el que nos convoca, pueda recurrirse al auxilio de esta moralizadora norma jurídica. Como hemos afirmado, la celebración del contrato de fecha 07/03/92 era la única alternativa que les quedaba a las accionantes-adquirentes para salvar la inversión que hasta ese momento habían realizado, convirtiéndose necesariamente de una empresa administradora de la concesión del puerto San Carlos en una operadora turística lacustre con los riesgos implícitos en esta nueva modalidad operativa.-
Pero no sólo del análisis de los testimonios se extrae la conclusión que enarbolamos sino que de las propias constancias documentales surge la inconsistencia del negocio y su escasa viabilidad, al menos desde el punto de vista de las compradoras. Como hemos sostenido, el contrato se suscribió el día siete de marzo del año 1992 y ya con fecha 23 de marzo del año siguiente se introdujo una modificación en la modalidad de los pagos de cierta transcendencia que nos habla a las claras de las serias dificultades que iba a tener que sobrellevar la convención si pretendía permanecer y subsistir.-
En el mismo orden de ideas, permanentemente hubo reivindicado la demandada-vendedora las virtudes de los objetos que integraran el paquete accionario -las naves y las concesiones-, destacando especialmente el alto valor de las embarcaciones, pero cuando las compradoras comenzaron con problemas y se advertía la imposibilidad de que las convenciones sean puntualmente cumplidas y las prestaciones satisfechas, optó por exigir el cumplimiento de lo acordado promoviendo la demanda de febrero del año 96 en lugar de optar por la resolución y recuperar los “valiososo bienes” de los que se había desprendido.-
De la desapasionada y leal lectura de las constancias acumuladas se extrae la conclusión de que el vicio de la lesión estuvo presente en la celebración de las convenciones detalladas, pues la parte vendedora aprovechándose del estado de necesidad antes descripto que consistía nada más y nada menos que en la quiebra del negocio que las accionantes emprendieran, obtuvo o trató de obtener una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación afectando de tal manera el principio de buena fe que debe presidir la celebración de los contratos que como acuerdos de voluntad común destinado a reglar los derechos las partes hubieran celebrado.-
Por último, creo advertir la presencia de una figura jurídica tal vez reservada para otras hipótesis pero que podría resultar de aplicar al caso en examen. Me refiero a la condiciones impuestas por aquél que se encuentra en posición dominante y “obliga” al que está en situación de inferioridad a celebrar la convención en los términos que prácticamente de manera unilateral impone, no quedándole al eslabón más débil de la cadena negocial otra alternativa que aceptarlos ante la inminencia de un daño significativo que en este caso estaba dado -reitero- por la imposibilidad de afrontar los pagos de las inversiones realizadas y la consiguiente extinción de la operatoria”.-
Por último, y sin perjuicio de lo afirmado en los renglones que anteceden, no quiero dejar pasar la oportunidad de “ratificar” aquellas ideas, agregando que de la lectura de las distintas causas que han tenido a los contratantes como litigantes, se visualiza muy claramente, al menos desde mi punto de vista, el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se encontraban las compradoras para que terminaran prestando conformidad a la suscripción del convenio de venta de los paquetes accionarios por un valor a todas luces desproporcionado y que no guardaba vinculación alguna con la efectiva valuación de las “cosas” que se enajenaban. Esta conclusión puede extraerse sin mayores dificultades no sólo de lo declarado por el “testigo-perito” Alberto Lamota y que en el proceso de conocimiento hemos valorado, sino que en idéntica dirección se encaminan las conclusiones de la perito contadora actuante, Nerea Goicoechea.-
En fin, desde mi óptica, pocas dudas pueden quedar de la notable desproporción de las prestaciones que hacen viable y admisible el reclamo de la adquirente, es decir, la declaración de nulidad por lesión de las convenciones que la vinculaban con su co-contratante.-
Por lo expresado propongo hacer lugar al recurso de la concursada, haciendo lugar a la revisión peticionada desestimando la verificación del crédito insinuado por el acreedor, con costas a éste (arg. art. 68 ,69 y cdts. C.P.C.C.).-
A igual cuestión el dr. Escardó dijo:
En estos autos incidentales se produce la misma situación procesal fáctica en el acuerdo que la que refiriera en los autos Deicas c/ Emprendimientos s/ ordinario, respecto los cuales se dispusiera el dictado de sentencias simultáneas, y se encuentran ambos al acuerdo, al igual que respecto los autos Emprendimientos c/ Deicas s/ ordinario.
Observando ello cabe que reitere -en lo que aquí interesa- lo que dijera en el primero de los referidos al momento de emitir mi voto:
“Me toca dirimir las diferentes posturas de mis colegas preopinantes, a los fines de la pertinente mayoría para el dictado del decisorio en estos autos.
Sin perjuicio de remitir a la lectura en extenso de los autos, el decisorio en crisis y los memoriales, señalo -como lo hiciera en las actuaciones a sentenciarse al tiempo de las presentes, entre las mismas partes, con roles invertidos, sobre nulidad contractual-, que coincido con la pormenorizada síntesis de la demanda y contestación que efectuara el a-quo, como así en especial, de la breve reseña del caso que a partir de su ac. 2, efectúa el primer votante, tanto de la demanda, como sus contestaciones, el decisorio del a-quo y los agravios de las partes.
He de señalar en principio que la adecuada interpretación de la norma del art. 271 del ritual, me compele a lograr en el decisorio a dictarse una mayoría de opinión y de resolución.
Tengo presente que al efecto que se ha dicho:
“... El artículo ... requiere que las decisiones se adopten por el voto de la mayoría de los jueces que componen las Salas...”; “... se ha de cuidar este último extremo, no bastando con que haya coincidencia en la parte dispositiva, sino que la misma debe traducirse en la fundamentación que da sustento al decisorio...”.(Morello..., Códigos..., T. II-C, pág.128).
Como enseña Alvarado Velloso, debe haber coincidencia decisoria y argumental.
También:
“Corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor- recurrente- contra la sentencia de Cámara que carece de mayoría. Ello dado que si bien dos de los jueces arriban a una solución coincidente, sus correspondientes hilos argumentales no discurren ni siquiera coyunturalmente por el mismo andarivel. Y si a ello se une la opinión notoriamente discrepante en punto a los hechos y el derecho del primer votante, puede advertirse que nos encontramos ante un acto jurisdiccionalmente inválido, nulo de nulidad absoluta, derivada de la carencia de mayoría. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE RIO NEGRO SC.SE 157/94 "CID HECTOR RAUL c/ROBLES CATEDRAL SA. s/DESPIDO s/INAPLICABILIDAD DE LEY”; Citar: elDial - AX10AB; Copyright © - elDial.com - editorial albrematica).
Con tal sustento en mira debo adoptar uno u otro criterio conforme lo decidieran en sus votos los preopinantes.
...
Siendo que como fundara arriba debo formar mayoría argumental y decisoria en el acuerdo, abundo que al respecto se ha dicho:
“... se viola el precepto constitucional si no ha habido concordancia de opiniones ni de fundamentos entre los jueces ...” (Morello, Op. Cit., pág. 120), entiendo lo siguiente.
No existe discrepancia argumental entre las ponencias de mis colegas preopinantes, ya que el segundo votante, en concordancia con su postura en los autos sobre nulidad contractual al haber allí votado por acoger la acción declarando la nulidad contractual, arriba en los presentes a una clara decisión de abstracción del debate recursivo en estos autos del modo propuesto por el primer votante.
No se adentra por ello en sus presupuestos reafirmándolos o contraviniéndolos, abonando y concluyendo por su parte en su postura del rechazo de la demanda, con sustento que en los autos sobre nulidad contractual postuló nulo el contrato.
Por lo tanto, no estoy habilitado para expedirme de otra manera que concordando, a los fines de la necesaria mayoría, con los fundamentos del primer votante, ya que no puedo hacerlo con los del segundo, atento que en la causa sobre nulidad contractual formé mayoría decisoria con el primer votante, postulando el rechazo de la nulidad pretendida. Si el argumento fundante del segundo votante se sustenta en la nulidad por el mismo postulada, mal puedo adherir a su criterio, a riesgo de ser incongruente.
Tampoco estoy habilitado para adentrarme en otro sustento argumental discordante con el emitido por el primer votante (Conf. STJRN, arriba citado), ni observo disidencia argumental que deba dirimir.
Resuelta que fuera la acumulación de esta causa y la referida a nulidad contractual, y el dictado simultáneo de sentencias, entiendo innecesario transcribir aquí mi voto en la misma, a los fines de argumentar el no concordar con el decisorio propuesto por el segundo votante.
En suma, siendo que los agravios expresados fueron analizados por el primer vocal en extenso, con la salvedad de aquellos que considera abstractos por el modo como los aborda, y que el segundo vocal no se adentra en los mismos -por el modo como propone resolver-, por lo que no existe un acuerdo con disidencias argumentales, sumado a que no estoy habilitado a formar mayoría decisoria con otros presupuestos argumentales que los analizados por los preopinantes, concordando con el voto del primer votante, dr. Osorio, voto de modo coincidente al mismo, tanto en lo argumental como en el decisorio a dictarse en autos. MI VOTO.-
Sin perjuicio de lo hasta aquí transcripto, también entiendo necesario reiterar mis argumentos concordantes con el dr. Osorio, que diera en la causa en voto simultáneamente, Emprendimientos c/ Deicas s/ ordinario, en lo pertinente y en abundancia del criterio expuesto por el primer votante:
“Tanto el a-quo como el primer votante han efectuado un pormenorizado estudio de la normativa en cuestión, abonándola en doctrina y precedentes.
Es mi criterio que el encuadre dado por jueces referidos a la normativa de aplicación concuerda con la predominante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; así se dijo al respecto:
“En la inteligencia del Art. 954 del Código Civil, el vicio de lesión aparece configurado cuando se reúnen tres requisitos, uno de ellos objetivo y los otros dos subjetivos: a) la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, b)estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado, c) explotación de esa inferioridad por el lesionante, que se presume, salvo prueba en contrario, en caso de notable desproporción de las prestaciones. Ello significa que con respecto a este tercer requisito se produce una inversión de la carga de la prueba, la desproporción probada por el impugnante del acto hace presumir la explotación, pero la víctima necesariamente tiene que acreditar el otro elemento subjetivo, es decir, que a esa desproporción se llegó como consecuencia de haberse encontrado en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia (CNCiv., Sala D, del 2/9/1982, Frieboes de Bencich, Emilia c/Bencich, Maximiliano, JA, 1983/III, pág. 414).
Como lo recuerda Llambías, ya antes de la reforma producida por la ley 17.711, según el criterio tradicional la lesión se producía cuando el daño excedía la mitad del valor entregado por el damnificado ("Parte General", II, p.335). Es así que se han anulado contratos leoninos, como aquél en el que el precio no guardaba una razonable y honesta proporción con el riesgo asumido por el cesionario (Cam. Civ. 1º, JA, 1943, IV, 248).-
Nuestro Código, a diferencia del italiano que requiere una desproporción que alcance por lo menos al 50% del justo valor, no requiere porcentajes para establecer cuando se configura una desproporción notable, grosera, sino que lo deja librado al criterio del juez de acuerdo a las circunstancias.
Señala Spota que "toda grosera desproporción de prestaciones hace presumir explotación. Entonces, el cargo de la prueba se ha facilitado para el lesionado. Le basta probar la grosera desproporción de prestaciones. La otra parte, si quiere demostrar que no hay lesión, debe acreditar su buena fe, debe probar que no explotó a nadie, prueba sumamente difícil. Por lo tanto, la reforma ha seguido el sendero que va trazando esa experiencia alemana, pero también la experiencia nuestra, la experiencia recogida a través del Art. 953, aquellos casos que aplicó la jurisprudencia argentina, en los cuales bastaba la grosera desproporción de prestaciones para que surgiera la presunción de explotación y, por ende, la nulidad del negocio jurídico por lesión subjetiva" ("Curso sobre temas de derecho civil", p.173).
Es numerosa la doctrina que considera que la presunción establecida en el Art. 954 comprende tanto el aprovechamiento como la situación de inferioridad de la víctima (Borda, G., "La reforma del Código Civil. Lesión", ED, 29730, nºIII; Raffo Benegas, P., y Sassot, R., "La lesión", JA, doctr. 1971802; Arauz Castex, M., "La reforma de 1968", Bs As, 1968, p. 129; Smith, J. C., "Consideraciones sobre la reforma del Código Civil", LL, 1301016; López de Zavalía, F., "Teoría de los contratos. Parte General", p. 395; Mosset Iturraspe, J., "Justicia contractual", p. 191; Zannoni en BelluscioZannoni, "Código Civil comentado...", 4, p.373). Como señaló el Dr Cifuentes en un recordado voto, "literalmente no parece posible dividir a tal explotación o aprovechamiento específico del contenido del aprovechamiento. Por lógica, todo indica que la mentada 'explotación' es de algo, no de nada. Una parte no se aprovecha in abstracto sino in concreto. Sería muy poco razonable, pienso, sostener que se presume el aprovechamiento, que es presumir una conducta calificada del sujeto frente a un estado disminuido de otra persona, del cual aquél saca partido, sin contener a la vez la presunción de ese estado. No podría a mi parecer sostenerse que alguien hace su agosto de una ventaja, sin a la vez dar por entendido que esa ventaja existe" (Sala C, 81081, LL, 6882, fallo 81.000).- ("Bufalo Golf Dora Beatriz c/Morán Juan Carlos s/Reivindicación" - CNCIV - SALA H - 20/11/2002 Citar: elDial.com AA14DF).
Frente a tal plexo jurídico, coincidente en lo sustancial con el expuesto por el a-quo y el dr. Osorio, sin duda es la prueba aportada por las partes la que permitirá determinar si los presupuestos de la acción se amoldan a los hechos de la causa o no.
Se ha hecho hincapié por las partes, y lo rescata también el segundo votante, en los dichos del testigo Lamota, como sustento para la alegada desproporción de las prestaciones.
Sin duda el calificativo dado por el mismo sobre el precio de la operación (disparate, señaló) resulta lo suficientemente fuerte como expresión, como para dejar de apontocarse en ella argumentalmente.
No obstante la lectura serena y repetida de su testimonio no me lleva a concluir resulte la prueba de tal desproporción.
El precio de la operación no puede ser segmentado, poniendo la mira en el valor de los barcos, ignorando los demás bienes intangibles de la operación.
En efecto el testigo en cuestión también declara que debían tenerse en cuenta el tipo de concesiones que tenían las barcos, y el plazo de las mismas.
Es un hecho notorio que a la época de la operación comercial en crisis, existía un marco licitatorio que restringía el ingreso de otros operadores al mercado náutico que no fueran los ya concesionados, valor comercial de especial importancia al tratarse entonces de un mercado fuertemente regulado en cuanto la oferta.
Es el mismo testimonio que alude que los estados contables no reflejan los valores de bienes intangibles, lo que además es un hecho notorio que es práctica comercial no atribuir o imponer tales valores en los balances, como marca, clientela o concesiones legales. Por eso se habla de valor libro, que no es sino la sumatoria de valores del inventario “físico”.
No resiste mayor análisis ni observo prueba al respecto, que la operación solo pueda entenderse como referida a barcos (en esencia, porque el contrato alude a venta de acciones), puesto que en la cláusula 5ta. del mismo (fs. 11) expresamente refiere como componente del patrimonio societario las concesiones de Parques Nacionales referidas a la actividad.
Como señalara el a-quo los valores asignados a los barcos tanto por la pericia naval, como los informes de la Cia. aseguradora (fs. 944/ 952/ 954/ 1016), y los que surgen del informe contable de fs. 783 y ss., permiten concluir que se trataba de barcos valuados en 1.200.000 dólares.
Más allá de las impugnaciones de las partes, no advierto no se esté frente a un informe pericial respecto el cual no se deba contemplar el principio que:
"... cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales."
("Cereda, Olga Ester c/ Pcia. de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 16/03/2005);(CAB, en Gallardo, SD.21/05).
Ello aunado a que efectivamente debía considerarse el “valor” de la concesión, no parece irrazonable lo señalado por el a-quo en cuanto el valor total de la operación entre las partes, al merituar a fs. 1607 vta. un valor similar a la operación en definitiva concertada.
No advierto una evidente desproporción del precio y el objeto negociado, que permita a tenor de los criterios doctrinales antes referidos, presuponer un indebido aprovechamiento de los actores compradores.
Formulo la misma reflexión que el primer votante (ac. 3.5 de su voto), ¿puede tenerse por acreditado el estado de necesidad desestimado por el a-quo con sus agravios?, no bastando remisiones casi genéricas a dichos de testigos, sin el adecuado respaldo de sus dichos en todo el plexo probatorio.
Ha dicho la doctrina que: “la noción de necesidad se asocia a la de carencia, es decir comprende un estado carencial que puede ser material y también espiritual ..., la necesidad traduce una situación de angustia o de agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario .... El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad, siempre que simultáneamente, la otra parte haya aprovechado o explotado su estado de necesidad...” (Belluscio..., Código..., T. 4to, pág. 369).
Tal cual concluyera el a-quo (fs. 1608) no resulta fácilmente entendible que dos sociedades comerciales como las de las actoras, puedan alegar su necesidad y explotación por la vendedora, por ser entes comerciales y resultar prima facie expertos y conocedores del mercado.
Bien señala el primer votante la operación comercial parece claramente destinada a culminar y no salvar un negocio; mayor razón aún para desestimar esta supuesta necesidad en el caso de Catedral Turismo, que era un experto calificado por profesión y dedicación del negocio del transporte náutico.
Más aún, no habiendo sido parte Catedral Turismo del emprendimiento que construyó el puerto San Carlos -nada se alega ni prueba al respecto-, no se advierte qué inversión debía recuperar, y menos aún cual era su necesidad imperiosa, que obnubilara su entendimiento al contratar como lo hiciera.
Debe contemplarse especialmente la calidad de comerciantes de los actores; se ha dicho al respecto:
“En punto a los actos entre mercaderes, se invoca reiteradamente -como fundamento para su exclusión- que la propia actividad hace imposible en el orden natural de la vida negocial, la hipótesis de ligereza o inexperiencia, por su necesario grado de especialización y profesionalismo. Si bien no es dudoso que la lesión subjetiva puede perpetrarse en el área comercial negocial, su apreciación debe efectuarse con peculiar precaución; habida cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil requiere y supone, aptitudes y capacidades objetivas para el manejo y administración de los negocios. Tales particularidades restringen la posibilidad de que los comerciantes sean víctimas de ligereza e inexperiencia (cfr. CNCOM, esta sala, 29/9/78, in re, "Cía. General de Combustibles SA c/Di Gicamo Roberto). El mercader debe asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su actividad profesional, caso contrario, no puede pretender ampararse en la teoría de la imprevisión o alegar lesión subjetiva (cfr. CNCOM, esta sala, 21/9/93, in re "Tejidos Oke SA, c/Viscosud, SA").(CAUSA 54903/1996 - "Establecimiento Frutícola Sede SRL c/COTO C.I.C.S.A. s/sumario" - CNCOM - SALA B - 19/07/2002 Citar: elDial.com AA126D).
No advierto cuál prueba de la causa permite, razonablemente, concluir con la satisfacción de los presupuestos del estado de necesidad que arriba sustentara en doctrina.
Abundo que sobre la alegada falta de aptitud de los barcos manifestada por la actora, entiendo son los mismos argumentos arriba dados los que permiten descartar el agravio.
“El mercader debe asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su actividad profesional, caso contrario, no puede pretender ampararse en la teoría de la imprevisión o alegar lesión subjetiva”, señalamos arriba; ¿es dable argumentar que una empresa constructora de un puerto comercial y otra explotadora de transporte náutico de pasajeros desconocían la aptitud de los barcos?.
También recalco como el primer votante (Ac. 3.12, 7mo párrafo), que dos años luego de firmado el contrato los barcos prestaban servicio.
Al respecto cabe tener también en vista la pericia naval (a la luz de criterio expuesto sobre la apreciación de la prueba pericial) que expresamente refiere la aptitud de los barcos y su idoneidad para navegar el Nahuel Huapi.
No advierto por ello se dé el presupuesto para descalificar el negocio en crisis nulificando el mismo.
De lo argumentado y fundado no observo se hubiere probado en autos los requisitos de ley para que prospere la pretensión enmarcada en los términos de la normativa civil que se expusiera, por lo cual, coincidiendo en todo, como abonara precedentemente, con el voto del dr. Osorio, adhiero al mismo en todas sus partes, condena en costas incluida. MI VOTO.”
Siendo que el primer votante se expresa sobre los agravios de la parte proponiendo, en lo sustancial, el rechazo del recurso de fs. 758, y el segundo en base a su postura sobre la nulidad del contrato que relaciona a las partes expresada en los autos antes referidos, no se adentra en aquellos argumentos, por la misma cuestión de práctica abstracción, y que sólo hay disenso en el decisorio a adoptar -proponiendo acoger la revisión y desestimar la verificación del crédito-, sólo me cabe adoptar el mismo criterio que el arriba transcripto.
Ello porque los fundamentos aplicables aquí son los mismos que sustentara para votar en los referidos, toda vez que los agravios expresados en autos fueron analizados por el primer vocal en extenso, y el segundo vocal no se adentra en los mismos -por el modo como propone resolver-, por lo que no existe un acuerdo con disidencias argumentales, sumado a que no estoy habilitado a formar mayoría decisoria con otros presupuestos argumentales que los analizados por los preopinantes.
Abundo, no obstante, que como señala el primer vocal en su ac. 3.1 y 3.2, que el consentimiento de Deicas a la solicitud de suspensión del procedimiento de la acción sobre cumplimiento contractual, importó a partir de ello que no hubo más una doble acción o doble vía.
Sin duda lo actuado en el presente proceso fue redundar en una petición que genera un cargo de costas, siendo del mismo modo que la cuestión sobre nulidad tampoco debió haber integrado el objeto de los presentes, dado que ya integraba en reclamo en la causa sobre nulidad contractual.
Por ello, no observo otro argumento que entender mal iniciada la presente causa, con una prosecución indebida, luego de los hechos anteriormente referidos, que al igual que el primer votante, vislumbro generan costas a cargo de la incidentante.
En suma por lo dicho y fundado, concordando con el voto del primer votante dr. Osorio, voto de modo coincidente al mismo, tanto en lo argumental como en el decisorio a dictarse en autos en todos sus aspectos, costas y honorarios incluidos. MI VOTO.-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1ro.) rechazar el recurso de fs. 758. Con costas.
2do.) hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 780 y 783/784 vta., regulando los honorarios de Ia. Instancia de la siguiente manera:
dr. Justo Giraudy: $ 9.733,70.- (Pesos Nueve mil setecientos treinta y tres con setenta centavos).
dras. María Susana Cicutti y Blanca Passarelli, en conjunto: $ 24.334,24.- (Pesos Veinticuatro mil trescientos treinta y cuatro con veinticuatro centavos).
dres. María Mercedes Lasmartres y Norberto Palacio, en conjunto: $ 45.423,92.- (Pesos Cuarenta y cinco mil cuatrocientos veintitrés con noventa y dos centavos).
Cdra. Lidia Bugge: $ 6.651,36.- (Pesos Seis mil seiscientos cincuenta y uno con treinta y seis centavos) con más el 5% ($ 332,56) con destino al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.
dres. Daniel Balduini, Tamara Capararo y Hernán Etcheverry, en conjunto: $ 1.460,05.- (Pesos Un mil cuatrocientos sesenta con cinco centavos).-
3ro.) regular los honorarios de IIa. Instancia, de la siguiente manera:
dr. Justo Giraudy: $ 8.517.- (Pesos Ocho mil quinientos diecisiete).-
dra. M. Mercedes Lasmartres: $ 13.627,18.- (Pesos Trece mil seiscientos veintisiete con dieciocho centavos).-
4to.) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a su instancia originaria.-
c.t.
Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante Mí: Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro