Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16838-016-13

N° Receptoría: RODRIGO R

Fecha: 2013-10-01

Carátula: MATUZ, YOLANDA / FERRETERIA GHIGLIA Y OTRO S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16838-016-13

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 25 días del mes de Septiembre de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "MATUZ, YOLANDA C/ FERRETERIA GHIGLIA Y OTRO S/ ORDINARIO", expte. nro.16838-016-13, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 230 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Marigo dijo:

1. Contra la sentencia dictada en autos a fs. 181/184 interpusieron recursos de apelación la actora a fs. 195 y la demandada a fs. 197, que fueron sostenidos en esta Alzada mediante expresión de agravios de fs. 218/221 y 222/223, respectivamente, y cuyos traslados fueran contestados, por la demandada a fs. 225 y por la actora a fs. 227;

Teniendo en cuenta que el recurso interpuesto por la demandada cuestiona la ocurrencia del hecho, corresponde tratarlo en primer término ya que su resultado puede influir en la suerte del recurso interpuesto por la actora.

2. Como antes señalara, el recurso interpuesto por la demandada cuestiona que el sentenciante haya tenido por acreditado el accidente denunciado por la actora pese a que carece de elementos probatorios que den cuenta del mismo en forma directa, basándose en el reconocimiento de las fotos agregadas a la causa -que sólo muestran el estado de las escaleras del comercio- y en el reclamo vinculado con el supuesto accidente que aquélla dijo haber sufrido.

En tal sentido, afirma que las fotografías referidas no prueban que la actora haya sufrido un accidente en ese lugar; como así tampoco los reclamos efectuados sirven a ese propósito.

Respecto de los testigos que declararon en la causa, destaca que, según ellos mismos afirmaran, no presenciaron el hecho que motiva estos autos, aclarando que llegaron a su conocimiento luego de haber recibido la versión de su ocurrencia por parte de la propia actora.

Por ende, al no encontrarse debidamente acreditado el hecho, la sentencia dictada se basa en afirmaciones dogmátivas del sentenciante

También critica que el sentenciante haya afirmado que no existe ningún elemento en autos que le permita suponer que la actora pudo haber tergiversado la causa por la cual fue atendida por un profesional en el Centro Traumatológico Bariloche el mismo día que habría ocurrido el hecho, porque si bien tal circunstancia puede ser útil para acreditar la lesión en modo alguno sirve para comprobar que el hecho se produjo en su comercio.

A todo evento destaca que, tanto al contestar la demanda como al absolver posiciones, desconoció la existencia del hecho, y que su negativa no es una simple negativa -como la que exige el art. 356 del ordenamiento procesal- sino que se refiere a un hecho negativo, es decir, a un hecho que no ocurrió, circunstancia ésta que le impide producir prueba al respecto.

Finalmente, se agravia de la forma en que fueron distribuidas las costas en la sentencia, considerando que es erróneo imponérselas en forma exclusiva a su parte en un supuesto como el presente en el que la responsabilidad ha sido distribuida de forma concurrente.

2.1. En lo que respecta a la primera de las cuestiones propuestas al acuerdo en el recurso en vista concluyo, por las razones que seguidamente brindaré, que el remedio intentado no puede ser admitido.

Ello es así por cuanto el juicio de ponderación efectuado por el sentenciante se ajusta a las constancias de la causa, demostrando haber efectuado una recolección integral del material probatorio que ésta exhibe, en contraposición a la mirada parcializada que le endilga el recurrente.

En efecto, para concluir que el accidente denunciado tuvo lugar en la ferretería demandada el juez no valoró, exclusivamente, el testimonio de los testigos propuestos por la actora, sino que tuvo en cuenta el reconocimiento efectuado por el absolvente relativo a la entrega de dinero a la actora para la compra de medicamentos que la obra social no le cubría -ver fs. 180 vta.-.

Entonces es la propia recurrente la que incurre en el mismo vicio que le achaca al sentenciante y, al pretender una nueva valoración del material probatorio excluyendo los dichos mencionados -obtenidos en la prueba confesional-, incurre en un déficit insalvable consistente en omitir cuestionar el peso indiciario que surge de tal reconocimiento.

Es que no se explica cuáles son las razones que llevaron al absolvente a entregar una determinada suma de dinero a una persona que se presenta en su local aduciendo haber sufrido un accidente al bajar una escalera; o dicho de otro modo, no hay alguna razón que permita establecer que dicha entrega no obedezca lisa y llanamente al reconocimiento del infortunio ocurrido en su local, salvo que se trate de un acto caritativo. Pero en tal caso debió invocarse y probarse.

En pocas palabras, la entrega de una suma de dinero a la actora constituye un elemento indiciario que, anudado a otros elementos de igual calibre -identificados por el setenciante- permiten concluir que el razonamiento efectuado por éste resulta ajustado a las constancias de la causa.

Siendo ello así, ninguno de los argumentos en los que se apoya el recurso interpuesto tiene peso suficiente para modificar el reproche de responsabilidad al que aspira el recurrente, ya que la sentencia no se sostiene en la apreciación subjetiva del juez, sino los elementos indiciarios que éste señala y que dan cuenta de la existencia del hecho disparador de la responsabilidad que le fuera atribuida.

Distinta sería la suerte del recurso si no mediara la citada afirmación del absolvente, pues ahí sí, los testimonios de personas que no presenciaron el accidente resultarían inconducentes para acreditar su ocurrencia.

Pero, insisto, entregar una suma de dinero a una persona para que ésta compre los remedios que su obra social no los cubre, importa -salvo que se trate de una liberalidad motivada por la caridad- tanto como asumir el peso de la responsabilidad en el evento que genera la necesidad de adquirir tales medicamentos. Máxime cuando no se ha indicado otra causa que genere el desembolso.

2.2. También cuestionó la demandada la procedencia del daño moral reconocido porque, a su entender, aquélla no demostró haber sufrido dolores y padecimientos que lo justifiquen.

Tal cuestionamiento tampoco puede ser admitido porque, como lo explicara el juez en la sentencia recurrida, la actora sufrió, por el hecho reconocido en el punto precedente, una lesión mensurada en el 8% -rectius, 9,35% según fs. 157- de la total obrera, que demandó tratamiento, rehabilitación e incluyó la colocación de un yeso que debió soportar durante 53 días.

Acreditadas que fueron las consecuencias del hecho, fácil es concluir el sufrimiento o padecimiento de la actora; debiéndose a que el sufrimiento, como experiencia vivencial, es de difícil prueba, ya que no hay elementos exteriores que puedan medirlo y su intensidad sólo depende de la persona que lo sobrelleva.

Por tal razón es aconsejable guiarse por la experiencia y el sentido común que indican que, en casos como éstos -en los que está acreditado el daño-, se presume, salvo prueba en contrario que, quien lo padece experimenta sensaciones de molestia, incomodidad y cierta zozobra, más en el caso de una mujer de 66 años que puede, incluso, temer por su complea recuperación.

2.3. En lo que respecta al cuestionamiento sobre la distribución de costas, entiendo que el recurso tampoco puede ser admitido ya que aquél no cumple la carga impuesta por el art. 265 del Código ritual en tanto se limita a señalar que no corresponde imponérselas en forma íntegra, cuando la responsabilidad ha sido compartida, pero omitiendo explicar por qué razón el Juez debió haber adoptado dicho temperamento.

Ello, al margen de señalar que la postura de la recurrente reduce la cuestión vinculada a las costas a una operación matemática por medio de la cual la medida de la distribución de éstas estará dada por el resultado de la causa, olvidando que el ordenamiento procesal contempla, entre otros supuestos, la eximisión de costas al vencido (art. 70, Cód. Proc.).

Entonces, no es una verdad incuestionable que cada litigante soporta los gastos en la medida del fracaso de su pretensión.

A todo evento, ello sería una pauta de ponderación que, según las constancias de la causa, puede ser dejada de lado cuando existan circunstancias que así lo aconsejan, como lo ha dejado entreveer el sentenciante.

De modo que, si a juicio del recurrente, aquél incurrió en un error de apreciación, debió explicar claramente en qué consistía dicho desacierto, puesto que, de lo contrario, éste no se puede tener por configurado en esta instancia ya que el análisis oficioso de la cuestión desborda los poderes de este tribunal (art. 277, Cód. Procesal) y conduce a una resolución nula.

3. Sentado lo expuesto, corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto por la actora quién, en lo sustancial, cuestiona la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia, por entender que la misma es errónea ya que se desentiende de su edad y de la obligación del comerciante de tener la escalera en buenas condiciones.

A fin de abordar el recurso interpuesto, es preciso recordar que el juez basó su pronunciamiento en el art. 1113, segundo párrafo, apartado segundo, del Código Civil.

Dicha norma sienta, en el ámbito extracontractual, la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de las cosas, cuando éstas fuesen viciosas o riesgosas.

Pero, a su vez, dicho precepto permite la exoneración del dueño o guardián cuando el hecho causante de dicha responsabilidad obedezca a una causa ajena, que contempla entre otros supuestos, la culpa de la víctima.

Si bien hoy en día casi no se discute que el término "culpa" es inadecuado y corresponde reemplazarlo por "hecho" de la víctima -pues la culpa exige un obrar frente a otro dado que nadie puede ser culpable frente a sí mismo-, lo cierto y determinante es que el hecho de la víctima, por lo menos en lo que respecta a la utilización de cosas inertes, debe, en principio, ser ajeno al riesgo que la propia cosa exhibe, pues de lo contrario la conducta del dañado neutraliza el potencial peligro de aquélla.

En pocas palabras, la conducta de la víctima tiene que exhibirse como desaprensiva de su propio cuidado personal y estimo que ello no puede predicarse en abstracto de quien baja una escalera, sino que, tal suceso debió ser objeto de prueba categórica de quien pretendía desligarse del reproche de responsabilidad.

En consecuencia, como la propia demandada omitió aportar elementos de convicción suficientes como para justificar que la actora hizo un mal empleo de la escalera, bajando a una velocidad inadecuada o distraída -entre otros supuestos-, estimo inoportuno introducir consideraciones de tal naturaleza, que, por escapar a las constancias de la causa, responden a conjeturas del sentenciante y provocan una afectación patrimonial a la actora al privarla de su derecho a la indemnidad.

En función de ello, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto, modificar la sentencia de grado en tanto distribuye la responsabilidad por el evento objeto de autos atribuyéndola, en consecuencia, en su totalidad a la demandada.

Mi voto.-

A la misma cuestión los dres. Lagomarsino y Camperi dijeron:

Adherimos al voto que antecede.-

Por todo lo precedentemente expuesto, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL de la IIIa. Circunscripción Judicial;

RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 195, con costas.

II) HACER LUGAR al recurso interpuesto por la actora y, con el alcance establecido en los considerandos, revocar la sentencia apelada en cuanto fuera materia de agravio, con costas a la vencida.

III) REGULAR los honorarios profesionales de los dres. Rodolfo Rodrigo y Carolina Martínez, en conjunto y proporción de ley, en un 35% de los regulados en la primera instancia y los de los dres. Justo Giraudy y María L. Loureyro, en conjunto y proporción de ley, en un 25% de idéntica base (art. 15 L.A.).

IV) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes a su instancia originaria.

c.t.

RUBEN O. MARIGO EDGARDO J. CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

<*****>