Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26612/13
Fecha: 2013-09-25
Carátula: LAPLANE MARIANA P C OSECAC S INCIDENTE I PPAL 24428 13 AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 24 de septiembre de 2013.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Liliana L. PICCININI, Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIAN, y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados:"LAPLANE, MARIANA P. C/ OSECAC S/ INCIDENTE (I) PPAL. 24428/13 AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 26612/13 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - --
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:- - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de OSECAC, Dra. Verónica Merli, a fs. 45/52, contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, obrante en copia a fs. 65/73, que hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a OSECAC a cubrir íntegramente a la amparista los gastos del tratamiento de fertilidad asistida con un límite de dos tratamientos. - - - - -
-----La sentencia aquí recurrida ha tenido en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente “ARVIGO”, para fundar el rechazo de la excepción de incompetencia articulada y para admitir el planteo de fondo. De modo que, en honor a la brevedad, se remitió a lo allí expuesto, transcribiendo la parte pertinente.- - - - - - - - - - - - - - --
----Además, el sentenciante, tras evaluar los antecedentes respectivos, motiva su decisorio en la protección consagrada al derecho a la salud por la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados por la vía del art.75 inc.22.
Asimismo hace referencia al art. 59 de la Constitución Provincial, a la Ley 25673 y a la ley Provincial Nº 4557.- - - --
-----Finalmente, por razones de equidad y ponderando los pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia (in re, "SUAREZ", Se. Nº 19/09, y "ARMENTI”, Se. Nº 80/09) la Cámara consideró necesario efectuar un límite en cuanto a la cantidad de tratamientos a cargo de la obra social demandada, fijando el mismo en dos (2) tratamientos de la fecundación asistida ordenada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 45/52 la recurrente aduce que las aseveraciones de la sentencia en crisis constituyen afirmaciones dogmáticas, carentes de toda apoyatura probatoria y sustento normativo, violando los derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los arts. 17, 18 y 19.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Insiste en que no ha mediado arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de OSECAC al no brindar la prestación, toda vez que las garantías constitucionales y supranacionales que habrían reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida, ponen en cabeza del Estado los mismos, y no de una Obra Social, que está vinculada al afiliado a través de un contrato que establece las prestaciones pero que excluye expresamente las reclamadas en autos.- - - - - - - - - - - - - - -----Sostiene que se ha desconocido la autonomía de la voluntad y la doctrina de los actos propios. Señala que este tipo de prestaciones están excluidas del PMO. Entiende que se ha vulnerado el derecho a la propiedad de su asistida, así como el derecho a la salud de los restantes beneficiarios de OSECAC. Expone su punto de vista acerca de las diferencias que existirían entre su Obra Social y las empresas de medicina prepaga.- - - --
-----En definitiva, solicita que el fallo en cuestión sea revocado, peticionando que el remedio sea concedido con efecto suspensivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 54/57 al contestar el traslado conferido, la amparista señala que los agravios de la apelante no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el tribunal de origen, cuyos fundamentos se sostienen con la doctrina del Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Menciona que en fecha 5 de junio de 2013, una semana antes de la fundamentación del recurso, se sancionó la Ley 26.862 de fertilización asistida que Obliga a las Obras Sociales a otorgar la cobertura correspondiente. Transcribe el art. 8, de la citada norma, en cuanto alude a la inclusión en el PMO de los procedimientos y técnicas que la Organización Mundial de la Salud define cómo de reproducción médicamente asisitida.- - - - - - - -
-----El Sr. Procurador General Subrogante, Dr. Marcelo Alvarez, señala que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el Tribunal de origen, cuyos fundamentos se sostienen en la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Manifiesta que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva critica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada; lo cual evidentemente no se ha cumplimentado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En honor a la brevedad y debido a la analogía sustancial con
el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos “ARVIGO” (PG Dictamen Nº 49/11), y recientemente en el precedente: “CRABBE” (PG Dictamen Nº 05/13), entre otros.- - - --
-----Señala que la sanción de la nueva normativa viene a corroborar que el temperamento seguido en estos precedentes por la Procuración General y por el Superior Tribunal era el correcto, como lo es por cierto la determinación adoptada en esta causa por la Cámara del Trabajo interviniente en su calidad de Tribunal del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Destaca que el recurso de apelación ha sido correctamente concedido por el a quo con efecto devolutivo, conforme lo dispone la ley provincial P Nº 2921, cuando se está ante la garantía y derecho humano a la vida y a la salud de la amparista.- - - - - -----Concluye que se debe proceder a rechazar el recurso de apelación impetrado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Pasando a considerar el recurso intentado, es dable reiterar que: “es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNCO: "CRABBE”, Se. Nº 23/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El Tribunal de amparo, para fundar su decisión, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina
y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.- - - --
-----Este Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades (cf. “ARVIGO”, Se. Nº 56/11; “MELENDEZ”, Se. Nº 133/08) que: “el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en ///
concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana”.- - - - - - - --
-----Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana. El ciclo biológico de la especie, tanto en el reino animal como en el vegetal, radica en: nacer, crecer, reproducirse y morir. No puede concebirse la normalidad si el ser no muere, pues somos naturalmente mortales, y aún así el Estado debe garantizar la dignidad del deceso, en tanto derecho humano. Como no es natural o normal, no nacer vivos, no crecer, no procrear. Cuando ello ocurre, hay salud comprometida, hay dolencia, hay enfermedad, No hay completo bienestar psicofísico y espiritual. Por ende, el sistema de salud que fija la Constitución del Estado rionegrino, basado en la integralidad, contempla dicho bienestar en términos de derecho esencial, garantizable (cf. dictamen de la Procuración General de Río Negro, N° 49/11 PG).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el precedente “MELENDEZ” antes referido se tuvo en consideración que en las actuaciones: “M. P. E. y otro v. Ministerio de Salud - Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA-“; C. Cont. Adm. San Nicolás, del 17/04/2007(Cf. Lexis Nº 70037436), se señaló que es justificado por parte de los amparistas, acudir a la acción incoada a los fines de canalizar sus pretensiones, acreditadas por los fundamentos esgrimidos en su demanda y la prueba aportada, y por la negativa en sede administrativa, ya que no se trata de una cuestión que permita //
una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud de sus edades”. - - - - - - - - - - - -----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales y en precedentes jurisprudenciales, que el juez del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.- - - - - - - - - - - - - - --
-----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”. La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida ICSI no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA; cf. STJRNCO: “MELENDEZ”, Se. Nº 133/08; “CRABBE”, Se. Nº 23/13), sumado ello a que en la actualidad se encuentra vigente la Ley 26.862 (tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida).- - - - - - - - - - - - - - --
-----Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22 CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis, STJRNCO: “CRABBE”, Se. Nº 23/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que/
se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo. (cf. art.1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, es dable señalar la Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013, y la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente, el artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26,862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: “Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las /
Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.- - - - - - --
-----El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.- - -----En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- --
-----Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.- - - - - - - - - -----No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (…) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el ///
Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.- - - - - -
-----Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia del Tribunal de amparo. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctora Adriana C.Zaratiegui y doctores Sergio M. Barotto y Ricardo Apcarian dijeron:- - - - - - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:- - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - - -----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de OSECAC., a fs. 45/52, contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial y confirmar la sentencia del Tribunal de amparo, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regular los honorarios profesionalesde la doctora ///
Natacha Vázquez en el 30%; y los de la doctora Verónica Merli en el 25%, ambos porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por la Cámara del Trabajo mediante Se.Nº 115 del 23.05.13 (art.37 Ley de Aranceles G Nº 2212).- - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
(fdo)LILIANA L.PICCININI-JUEZA-ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA-RICARDO APCARIAN-JUEZ-SERGIO M.BAROTTO- JUEZ-ENRIQUE J.MANSILLA-JUEZ EN ABSTENCION.
ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO III SENT. N° 104 FOLIO 709/720 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro