Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 12126-104-03

N° Receptoría:

Fecha: 2006-05-12

Carátula: BANCO PATAGONIA SA / GOMEZ ARGENTINO Y CARABAJAL GLADYS S/ EJECUCION HIPOTECARIA

Descripción: INTERLOCUTORIO

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte.: 12126-104-03

Tomo: 2

Interlocutorio: 183

Folio: 484/496

Secretario de Cámara: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 12 (doce) días del mes de Mayo de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Subrogantes de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Carlos M. Salaberry, Juan Lagomarsino y Héctor Leguizamón Pondal, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "BANCO PATAGONIA S.A. C/ GOMEZ ARGENTINO Y CARABAJAL GLADYS S/ EJECUCION HIPOTECARIA", expte. nro. 12126-104-03 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 351 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Salaberry dijo:

Vienen estos autos al acuerdo en virtud de la nulidad de la sentencia del Tribunal de Alzada (fs. 197/206) que oportunamente dictara el Superior Tribunal de Justicia (fs. 293/95).

En virtud de ello corresponde entrar al tratamiento de la Sentencia de Primera Instancia de fs. 137/39 que manda a llevar adelante la ejecución contra el demandado Gómez y -haciendo lugar a la excepción de inhabilidad de título- la rechaza respecto la codemandada Carabajal.

Disconforme con ello, dicha sentencia es recurrida por la actora (fs. 144) en relación a la exclusión de Carabajal y por el demandado (fs. 142) en cuanto se dispuso la continuidad del trámite de ejecución; corriendo los respectivos memoriales a fs. 150 y 157 respectivamente y a fs. 174 y 178 los pertinentes contestes.

También resultan apelados los honorarios regulados a fs. 143, considerados altos por la parte actora en relación a los que se encuentran a su cargo.

Sin perjuicio de las oportunas referencias que corresponda destacar al tratar los puntuales agravios, en razón de brevedad, me remito a las argumentaciones que las partes efectuaron oportunamente, en su respectivos memoriales y contestes, para fundamentar sus pretensiones.

Por una cuestión metodológica me referiré en primer término a los agravios expresados por el coaccionado Gómez.

Respecto a este punto estimo que el recurrente no alcanza a sobreponer el vallado formal del recurso en tanto y en cuanto su discurso no contiene una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho.

En suma, sus agravios no se diferencian en lo sustancial del criterio sustentado por la parte al momento de oponer las excepciones, por lo que su reiteración resulta inconducente para conmover el razonamientos del a quo, particularmente en cuanto lo referido a la insuficiencia del título que, en el caso del certificado del saldo deudor de la cuenta corriente, resulta comprensiva del capital y sus intereses.

Sobre esto último, tampoco se advierte de qué manera la liquidación que efectuara la entidad crediticia, que además estuvo siempre al alcance del deudor día a día o al menos una vez por mes, por tratarse de su cuenta corriente bancaria, resulta contraria a las prácticas y normas de las entidades financieras o de los intereses eventualmente pactados.

Del dictámen pericial -pacíficamente agregado a fs. 332/35 y 344- surge que el interés anual que el banco aplicaba mensualmente no resultaba desproporcionado para el tipo de operaciones concertadas. Ni siquiera en los meses de noviembre / diciembre /01 y enero/02, si se tiene en cuenta el salto del dólar a $1,40 para febrero de 2.002, lo que representa un 40 % para un solo mes.

Sin perjuicio de la acción ejecutiva que emerge de este título referenciado y la que corresponde en función del endoso, de los cheques acompañados por el ejecutante, ambas operaciones se encuentran garantizadas por la primigenia hipoteca y su posterior ampliación. Aspectos que fueron adecuadamente abordados por el inferior sin que el recurrente haya aportado algún nuevo elemento que permita conceptualizarlo como erróneo o antijurídico.

Por tal razón dicho recurso deberá ser declarado desierto.

En relación a Carabajal, el a quo hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título, considerando que la misma suscribió la hipoteca en carácter de cónyuge, tan sólo a los fines del consentimiento requerido por el art. 1.277 del C.C., y que resulta indiferente que la misma sea cotitular de la cuenta corriente que motivara la emisión de los certificados cuyo monto se ejecuta, ya que -estima- no es éste el instrumento que sirve de base a la ejecución genérica, sino la hipoteca, al que el certificado complementa para determinar el monto adeudado.

Contra ello se alza el ejecutante con dos argumentos. El primero, diferenciando la accesoriedad de la hipoteca en relación al crédito que garantiza; y, el segundo destacando su intención de demandar ejecutivamente a todos los obligados al pago, con independencia de la garantía hipotecaria del crédito.

Tales argumentos resultan -a mi criterio- suficientes para revertir lo resuelto por el a quo, al menos parcialmente.

Con todo respeto, considero que el a quo incurrió evidentemente en un error conceptual al no diferenciar precisamente ese carácter accesorio que tiene la hipoteca en relación al crédito que garantiza. Dicho crédito en autos se encuentra representado por el saldo deudor en cuenta corriente y por el endoso del demandado Gómez en cuatro cheques que fueron rechazados por falta de fondos.

Resulta que Carabajal es cotitular de la citada cuenta corriente y es, precisamente, su saldo, uno de los créditos que se pretende ejecutar y ello resulta viable independientemente de que esa obligación se encuentre o no garantizada de un modo particular, que en el caso es la citada garantía hipotecaria de un inmueble de propiedad del codemandado Gómez o que -al menos- se encuentra bajo su libre administración y disposición en los términos del art. 1276 -1er. párrafo- del C.C.-

Consecuentemente, nada impide -sino por el contrario, diría que hasta resulta recomendable- que el ejecutante accione simultáneamente contra ambos codeudores de la obligación y que -en relación a uno de ellos- se prevalezca de la garantía hipotecaria acordada oportunamente.

La conexidad entre ambas acciones es, precisamente, la que determina su concurrencia.

La conexidad existe cuando las causas tienen en común el título o el objeto o ambos elementos, o cuando tienen una relación tal que ambas decisiones deben tener el mismo fundamento y necesaria decisión unívoca, que no podrían ser admitidos o negados en una o en otra sin que existiese contradicción o imposibilidad de ejecución, aún cuando no llegue a configurarse el supuesto de sentencias contradictorias.

Caso distinto es en relación a los cheques ya que -como se dijo- la ejecutabilidad por esta vía proviene de su endoso y no por el hecho de haberse depositado su importe en la cuenta corriente de los codemandados. Esta circunstancia no convierte a Carabajal en "avalista" como esgrime el ejecutante y si de esa operación resultó beneficiada, es una cuestión reservada a los codeudores.

Este tratamiento diferencial queda ratificado por el perito (fs. 333/34), en cuanto informa que por la operatoria de la "compra de valores" la institución crediticia cobró en cada oportunidad intereses y comisiones, y retenía los respectivos aportes impositivos.

De compartirse mi criterio la apelación de fs. 148 se convierte en una cuestión abstracta.

Por las razones expuestas propicio entonces a) Declarar desierto el recurso de fs. 142, con costas; b) Hacer lugar parcialmente el recurso de fs. 144, revocando el acogimiento de la excepción en relación al saldo de cuenta corriente y consecuentemente mandando llevar adelante la ejecución contra Gladys Carabajal por la suma de $ 77.413,02, con más sus intereses, debiendo imponerse las costas por lo actuado en primera y en segunda instancia en relación a la ejecución contra Carabajal, conforme los respectivos vencimientos, en un 82% a cargo de la coejecutada y un 18% a cargo de la actora; c) declarar abstracto el recurso de fs. 148. Mi voto.

- - -A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Sustancialmente el voto que antecede revoca la sentencia de primera instancia y condena a Gladys Carabajal como deudora hipotecaria.-

Ello a pesar de que Gladys Carabajal no se constituyó como deudora hipotecaria, ni pudo haberlo hecho porque tampoco es titular registral del inmueble hipotecado.-

Así lo hace en la consideración de que Carabajal es deudora del crédito que garantiza la hipoteca, y de que nada impide al acreedor acumular las dos acciones que tiene, como titular de ese crédito, y la del juicio hipotecario.-

Pero lo cierto es que Gladys Carabajal tampoco tomó el crédito que garantiza la hipoteca. Así surge nítidamente de la lectura del título; como también es cierto, y surge simplemente de la lectura de la causa, que el Banco Patagonia tampoco ejerció estas dos acciones acumulándolas en un solo juicio.-

En efecto, basta leer el título hipotecario agregado a fs. 30 y 43 para constatar que dice:

Intervienen: El señor Gómez por propio derecho, haciéndolo Gladys Erminda Carabajal a los efectos de prestar el consentimiento que determina el artículo 1277 del Código Civil.-….FS. 31 .El Banco Río Negro SA (Hoy Banco Patagonia SA) concedió a don Argentino Dagoberto Gómez (en adelante "el deudor") una facilidad crediticia mediante la apertura de un Contrato de Apertura de Crédito utilizable mediante operaciones de crédito aprobadas por el Banco por hasta la suma de USS 70.000 …b) …en garantía del Contrato de Apertura de Crédito EL DEUDOR gravó a favor del Banco con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio por un importe de USS 70.000 el siguiente inmueble de su propiedad….FS 43 vta: el Banco ha concedido la apertura de una Línea de Crédito (en adelante línea de crédito) que ha solicitado el señor Argentino Dagoberto Gómez, en adelante El Deudor…

De allí en adelante, todas las cláusulas contractuales, se inician con la expresión "El Deudor", que como fuera aclarado al principio debe leerse: don Argentino Dagoberto Gómez.-

Entonces, no parece caber ninguna duda, que sólo don Argentino Dagoberto Gómez hipotecó el inmueble de su propiedad y solo él tomó un crédito con el Banco Patagonia que es la causa de la obligación.-

No comparto que se trate de un "error conceptual" del juez de primera instancia "al no diferenciar ese carácter accesorio que tiene la hipoteca en relación al crédito que garantiza", por el contrario la sentencia de primera instancia refiere expresamente a este carácter accesorio, pero no extiende la ejecución a quien no resulta deudor hipotecario.-

El mismo argumento, la accesoriedad del mutuo respecto de la hipoteca, justifica que se rechace la ejecución contra Carabajal, toda vez que Carabajal tampoco tomó el crédito que garantiza la hipoteca.-

Tal como expresamente surge de las cláusulas precedentemente transcriptas solo Argentino Dagoberto Gómez contrató con el Banco la apertura de una línea de crédito.-

Quizás la confusión se origine en que Carabajal es co-titular de la cuenta corriente bancaria de Gómez, pero surge de la letra expresa del contrato hipotecario, que la hipoteca se constituye para garantizar un crédito que solo fue solicitado por Gómez.-

Si el Banco tiene también un crédito respecto de Carabajal como co-titular de la cuenta corriente bancaria, no ha sido objeto de la acción intentada.-

Así surge expresamente del escrito inicial –fs. 84- que se titula "INICIA JUICIO EJECUCIÓN HIPOTECARIA".-

En el "OBJETO" se lee "vengo en tiempo y forma a iniciar la presente demanda de ejecución hipotecaria contra Argentino Dagoberto Gómez y Gladys Erminda Carabajal por el cobro de….".-

En ninguna parte del texto del escrito referido se lee que inicia también la ejecución de cuenta corriente bancaria y solicita que se acumulen ambas acciones.

Como tampoco se observa que la providencia de fs. 85 haya proveído la acumulación de acciones, obviamente porque no había sido solicitada.-

De modo que el buen proceder propuesto en el primer voto al respecto, no puede suplir la voluntad de la parte que no constituyó así su pretensión procesal.-

Razón por la cual voto a favor de acoger la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Gladys Erminda Carabajal, con imposición de costas a la parte actora.-

Adoptar otro criterio, afectaría la congruencia de la sentencia al fallar respecto de una pretensión que no fue introducida al interponer la demanda.-

Afectaría el derecho de defensa, porque las que pudiera tener Carabajal contra la ejecución de cuenta corriente bancaria son distintas y deberán sustanciarse en aquél juicio cuando se interponga.-

Acceder a lo solicitado por la parte actora significa, por ejemplo, aplicar a Carabajal intereses punitorios equivalentes al 50 % del interés pactado para cada operación, con fundamento en que ese interés punitorio fue convenido libremente, siendo que no parece caber duda que Carabajal no contrajo esa obligación ni se comprometió a pagar esos intereses punitorios.-

Respecto del recurso interpuesto por Argentino Gómez adhiero al voto del Dr. Salaberry, sin perjuicio de que la temática de los intereses deberá tratarse puntualmente en la etapa de realizar liquidación.-

- - -A igual cuestión el dr. Leguizamón Pondal dijo:

En orden a decidir la discordancia planteada por mis colegas preopinantes, adelanto mi adhesión al voto del Dr. Lagomarsino.-

Ello así, en tanto fue la propia ejecutante quién, al iniciar esta acción fijó su marco procesal señalando que se trataba de una "ejecución hipotecaria", obviando toda referencia a una hipotética acumulación de acciones, reuniendo en un mismo proceso aquélla junto con la ejecución de saldo deudor en cuenta corriente.-

Y si bien es cierto que la ejecutante discrimina los "títulos ejecutivos" que adjunta a su presentación, cabe remarcar que ello lo hace con la finalidad de determinar el crédito reclamado.-

Tal conclusión surge evidente, pues, en estos autos la hipoteca es de aquéllas que se denominan "abiertas", es decir, las que no mencionan en forma puntual el monto adeudado sino que sólo establecen el máximo hasta el cual garantizan el pago, lo que implica que el título -escritura hipotecaria- tenga necesariamente que completarse con documentos extrahipotecarios para, de esta forma, determinar el crédito cubierto con el mentado derecho real y habilitar el cobro judicial mediante la vía respectiva.-

Es, entonces, que en cumplimiento de este recaudo imprescindible para la ejecución, la ejecutante determinó y adjuntó los instrumentos necesarios para establecer cuál era el monto de su acreencia.-

Por ende, de la sola mención efectuada en el párrafo segundo del punto "2" del escrito inicial, no puede colegirse que la intención de la ejecutante fuese la de acumular dos acciones, la hipotecaria y la del saldo deudor en cuenta corriente.-

Descartada la hipótesis de la acumulación de acciones, corresponde que me expida sobre la posibilidad, insinuada por el Dr. Salaberry, de discriminar entre crédito y garantía.-

Es evidente que el sentido de establecer el derecho real de hipoteca sobre un inmueble es "asegurar" el cumplimiento de una obligación (arts. 3108 y 3109 del Código Civil), como también lo es que esa finalidad asegurativa está supeditada a los avatares propios de la obligación garantizada.-

Pero, desmembrar el crédito de la garantía no puede implicar que el juicio hipotecario pueda ser deducido con un título que no sea, justamente, la hipoteca, ni mucho menos que dicho proceso pueda ser dirigido contra quien no figura como otorgante de la mentada garantía.-

Concretamente, crédito y garantía constituyen dos elementos distintos, pero si lo que se pretende es dar curso a una ejecución hipotecaria, el título ejecutivo -la hipoteca- marca la legitimación, tanto activa como pasiva, de lo que se concluye que sólo el acreedor hipotecario puede iniciarla -salvo cesión- y que aquélla sólo puede ser entablada contra quienes figuren en aquél como deudores.-

Voto, en consecuencia, por el rechazo del recurso interpuesto por la parte actora a fs. 144, sostenido a fs. 150/156.-

Con relación al recurso interpuesto por el co-ejecutado Gómez, voto por su rechazo adhiriendo al voto del Dr. Salaberry.-

Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL SUBROGANTE

- - -RESUELVE:

I) Declarar desierto el recurso de fs. 142, con costas; sin perjuicio de que la cuestión de los intereses deberá ser tratada en la etapa de liquidación.

II) Rechazar el recurso de fs. 144 con costas.

III) Registrar y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.

r.s.

CARLOS M. SALABERRY JUAN LAGOMARSINO HECTOR LEGUIZAMON PONDAL

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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