Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 41415

N° Receptoría:

Fecha: 2013-09-11

Carátula: MONTOYA Graciela Alicia C/ DE PAOLI Flavia Natalia S/ DESALOJO (Sumarísimo)

Descripción: SENTENCIA

General Roca, 11 de setiembre de 2013.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " MONTOYA GRACIELA ALICIA c/ DE PAOLI FLAVIA NATALIA s/ DESALOJO (SUMARISIMO) " (Expte. Nº 41.415-III-11).-

RESULTA: A fs.39/41 se presenta la Sra. Graciela Alicia Montoya

promoviendo demanda de desalojo contra Flavia Natalia De Paoli, fundando tal proceder en que respecto de dicho inmueble resulta ser titular o propietaria por haber sido declarada única y universal heredera de don Sixto Heriberto Montoya, expediente: "MONTOYA SIXTO HERIBERTO S/SUCESION" (31788-J9-08). Que habiendo iniciado su hijo Andrés Darío Marquez una relación concubinaria con la demandada aproximadamente en el año 1979, a mediados del año 1980 por la necesidad de contar con una vivienda le fue cedido a su hijo en calidad de préstamo los fondos del inmueble sito en calle Antártida Argentina 1.180.-

Dicho inmueble pertenecía en propiedad a su padre y agrega que la relación concubinaria se extendió hasta el mes de abril de 2.010 que por desavenencias de la pareja aconteció su ruptura, mudándose el hijo de dicho domicilio y permaneciendo su ex pareja. La demandada resulta ocupante del inmueble y teniendo necesidad de contar nuevamente con el mismo, inicia la acción de desalojo. La legitimación activa surge por ser titular del inmueble del que se pretende su desocupación. Funda en derecho y ofrece prueba. A fs. 42 se ordena traslado de la demanda.

A fs.200/7 se presenta Flavia Natalia De Paoli contestando demanda, oponiendo excepción de defecto legal y falta de legitimación pasiva, ésta última por ser poseedora del inmueble a título de dueña por más de trece años, en forma pública, pacífica e ininterrumpida. De este modo no media relación jurídica entre las partes en la cual la demandada se encuentre en la obligación de restituir teniéndose presente que el poseedor no se encuentra entre los sujetos pasivos de la pretención de desalojo artículo 680 del C.P.C. Seguidamente contesta demanda haciendo una negativa de que la relación concubinaria haya comenzado en 1979 y que a mediados de 1980 se haya cedido sólo al Sr. Marquez en calidad de préstamo el inmueble.-

Reconoce la relación de concubinato con Andrés Darío Marquez, la que se extendió hasta el mes de abril de 2010. Esta comienza en 1995 y en agosto de 1996 la Sra. Graciela Alicia Montoya junto a su madre Eulalia Trinidad, cedieron voluntariamente el terreno para que con su concubino pudieran edificar y vivir allí. Comenzaron a edificar y la misma trabajaba en una estación de servicio sita en San Juan y Gadano y además hacía tortas para fiestas, siempre contando con el consentimiento de la Sra. Montoya y su madre. Para ello recibieron numerosas ayudas del padre de la demandada, quien enviaba materiales para avanzar en ese proyecto por ejemplo ladrillos, cemento, cal, aberturas, cerámicos, etc..-

El 2 de marzo de 2011 concurrió a una mediación en la que Andrés Darío Marquez le reconoce el 50% de la sociedad de hecho y cede su parte a su nombre. Desde el año 1997 hasta la fecha de contestación de demanda vive en esa casa con dos hijas menores, Agustina de 12 años y Micaela de 14 años de edad. Asimismo destaca que siempre abonó impuestos y servicios de la misma acompañando comprobantes al expediente, sin embargo destaca que no pudo acompañar la totalidad puesto que el 30 de junio de 2010 ingresaron a su domicilio la Sra. Montoya y sus dos hijos sustrayéndolos, acompañando acta de exposición policial sobre el hecho.-

En caso de ser desalojada se produciría un enriquecimiento sin causa para la actora y un empobrecimiento para la demandada por la construcción de la casa sobre el terreno en cuestión. Transcribe un servicio confronte del 27 de septiembre de 2011 que remitió la sra. Montoya como asimismo la respuesta en que se sostuvo la denominó improcedente y maliciosa. El 22 de noviembre de 2011 citó a mediación a Andrés Darío Márquez para tratar el aumento de la cuota alimentaria no llegándose a ningún acuerdo, destacando que la Sra. Montoya siendo abuela de las menores no vela por los derechos de sus nietas. Andrés Márquez se encuentra abonando una cuota alimentaria fruto de un acuerdo realizado en mediación a lo que tuvo que recurrir por no observar la obligación alimentaria. Ese dinero más lo que percibe la demandada que trabaja limpiando domicilio, cuidando niños y como repostera no alcanza para afrontar los gastos de un alquiler y cabe tener presente que el deber alimentario también es una obligación de los abuelos. Se extiende sobre dicho tema y cita doctrina y jurisprudencia. Culmina diciendo que una recta aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, lleva a sostener que la obligación alimentaria de los abuelos no se rige por el artículo 367 y concordantes del C.C., si bien el tema de los alimentos va a ser tratado en el correspondiente proceso.-

Por varios años con antelación a este proceso se presentaba en forma pública como poseedora a título de dueña del inmueble, realizando reparaciones, pagando impuestos, continuando hasta la actualidad con la construcción y realizando actos posesorios, cita jurisprudencia que entiende aplicable a los conceptos dados. De las declaraciones testimoniales se justificará la posesión animus domini que tiene sobre dicho inmueble, lo que surge de las manifestaciones públicas y comportamiento con ánimo de dueño. Conforme Alsina la propiedad recibe protección por distintos medios, tal la acción reivindicatoria, la posesión por las acciones posesorias y el uso por el desalojo, el juicio de desalojo sólo puede recaer sobre cuestiones relativas a la tenencia del inmueble, sin embargo cuando el demandado aduce que ocupa con ánimo de dueño se produce una discusión que excede las alternativas del debate que permite el proceso de desalojo.-

Funda en derecho y ofrece prueba. A fs. 209/300 acompaña las copias requeridas a fs. 208, a fs. 305/8 contesta las excepciones la parte actora, a fs.310 se rechaza la excepción de defecto legal opuesta por la demandada.

A fs. 315 se fija audiencia preliminar la que se celebra a fs.323, abriendo la causa a prueba por no haber acuerdo, a fs.330 informe de Camuzzi Gas del Sur, a fs. 331 informativa de Agencia de Recaudación Tributaria., a fs. 335/54 informativa de la Municipalidad de General Roca, a fs. 363 informativa de Edersa, fs. 370 y 373 celebración de audiencias de prueba. fs.374/92 informativa de Aguas Rionegrinas S.A., fs.395/7 informativa de la Sucomisaría 67 de Stefenelli, fs.401 certificación de prueba, fs.408/10 informativa de Aitue propiedades, fs. 415/8 informativa a la Municipalidad de General Roca, fs.435 se agrega el juicio sucesorio de Sixto Heriberto Montoya, fs. 437 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar, fs. 450/5 alegato de la parte demandada, fs.457/8 alegato de la parte actora, fs. 459 se dicta autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: La demandada no cuestiona el derecho de propiedad invocado por la parte actora y reconoce haber mantenido una relación de concubinato con el hijo de ésta, Andrés Darío Márquez la que se extendió hasta el mes de abril de 2010. En realidad su estrategia defensiva se dirige a cuestionar la vía empleada por cuanto invoca las circunstancias que llevaron a comenzar la ocupación del inmueble. Sostiene que se trata de una verdadera posesión por lo que el proceso adecuado no es el desalojo y agrega que con motivo de esa figura se introdujeron en el inmueble objeto del juicio, mejoras importantes en la vivienda en que reside, construida con su trabajo y el de su pareja. En razón de esos presupuestos resulta poseedora a título de dueña en forma pública, pacífica e ininterrumpida. Explica que con motivo del concubinato se formó una sociedad de hecho cuyo patrimonio fue formado con la cooperación económica de ambos. En base a esa situación entiende que no media relación jurídica ni por tanto que se encuentre en la obligación de restituir el bien. Para ello concluye que el poseedor no se encuentra entre los sujetos pasivos de la pretensión del desalojo.-

En cambio la parte actora, tanto en la demanda como en la producción de prueba se atiene a demostrar el derecho de propiedad, y en la prueba a que la misma fue quien sostuvo economicamente la obra y pagó los impuestos. De los testimonios ofrecidos por una y otra, surge que intentan atribuir haber asumido los costos de la construcción de la edificación que conforma el inmueble objeto del juicio, para ambas la prueba ha sido bastante similar, puesto que los testigos propuestos se manifestaron en favor de los proponentes. Asimismo se tiende a probar que los impuestos los paga una u otra, aportando la prueba testimonial distintas experiencias por las que debería concluirse que su proponente cuenta con el derecho invocado. En definitiva la mayor parte de los acontecimientos que refieren son producto de los comentarios de una u otra parte.-

No quedó probado concluyentemente si una de las partes, en forma exclusiva afrontó los costos de la construcción de atrás del terreno, que es la edificación objeto del desalojo. Quedó probado que la Sra. Eulalia Trinidad, madre de Graciela Montoya ocupaba la vivienda de adelante, que era la propietaria y permitió la construcción en la parte de atrás. Si bien la parte demandada hace referencia a cesión del terreno en cuestión, no existe prueba de la formalidad de ese acto jurídico. Lo cierto es que se construyó una casa por etapas y que las partes se atribuyen haberla afrontado económicamente. Respecto de Graciela Montoya los testigos ofrecidos por la misma indican que lo saben porque se los comentó, vieron alguna constancia de compra de material, y respecto de la Flavia Natalia De Paoli, que ella y su pareja Andrés Márquez, más la ayuda del papá de De Paoli, permitió ejecutar la construcción. Ante preguntas que se realizan a los testigos ofrecidos por la demandada señalaron que el padre de "Natalia" como nombran a la demandada enviaba desde Bahía Blanca materiales de construcción y dinero para contribuir, ello se materializaba a través de camiones de transportes que traían puertas, ventanas, mesada, dinero, etc.. María Soledad Ferraris incluso manifiesta que Andrés hablaba de la ayuda que recibían del papá de Natalia para poder construir la casa.-

En cuanto al pago de los impuestos, también existe discrepancia entre los testimonios de una y otra parte, sin que exista prueba concreta de que todos los períodos lo pagó en forma exclusiva una de las partes, lo que afirmaron los testigos de la accionante, es que al tener que hacer el juicio sucesorio, ésta tuvo que pagar todo lo que se adeudaba. En este sentido pareciera que la demandada quiere demostrar que se le sustrajeron papeles con relación a pagos invocados, puesto que las personas que declararon en ese sentido manifestaron, que en ocasión en que no se encontraba Natalia en el domicilio, Andrés con su hermano menor de nombre Leonardo entraron a la vivienda y sacaron papeles. A fs.395/7 consta la informativa de la subcomisaría 67 de Stefenelli que da cuenta de la exposición policial originada por ese hecho. Además la Sra. Ferrari indica que la hija de Natalia le comentó a su hija, que el papá se había llevado un baúl y un televisor en esa oportunidad.-

Conforme a los argumentos que utilizan, es preciso exponer lo que la doctrina sostiene en estos casos: " La doctrina jurisprudencial que prevalece, se contenta con la acreditación "prima facie" de la calidad de poseedor del demandado, para desestimar la demanda de desalojo. Más en la actualidad, algunos tribunales declaran que el resultado de la prueba enderezada a probar el hecho de la posesión, debe ser pleno (ver infra, anotación); vale decir, debe generar convicción en el juez sobre su existencia. Girando la oposición del accionado alrededor de la posesión del inmueble, si bien no será necesario afirmar y demostrar aquellos requisitos indispensables para repeler una acción de reivindicación o un interdicto, el éxito de la defensa depende que el interesado genere en el juez certeza judicial sobre existencia de relación posesoria, no bastando la mera acreditación menguada, propia de los procesos cautelares. Un registro intermedio, de sustento suficiente, que dé visos bastante a la alegada y demostrada posesión." (conf. Morello y colaboradores "Códigos Procesales en lo Civil y Com.", comentado, Librería Editora Platense S.R.L., T. VII-B, págs.19/20).-

En ese contexto coincido que la prueba debe ser lo suficiente para llevar a la convicción que se está ante una posesión y no una simple tenencia u ocupación que imponga con menos traba el progreso del desalojo. En el estudio de la cuestión serán ajenos sin embargo, los conflictos familiares de la demandada con su ex-pareja, hijo de la actora y asimismo que debe tenerse presente que para constituir defensa en el juicio de estas características la posesión no debe reunir los requisitos que exige el proceso de reivindicación. En el caso no se dan los presupuestos de ninguna de las formas legales de prescripción, puesto que para la decenal falta el justo título (art.3999 C.C. ) y para la veinteañal los años útiles que impone la ley (arts.4015 y 4016 del C.C.), sin embargo en estas actuaciones no resulta necesario llegar a esa calidad de posesión para resistir el reclamo realizado en autos.-

En síntesis, queda reconocido por los testimonios de ambas partes que en el sector de adelante del terreno vivía la Sra. Eulalia Trinidad, madre de Graciela Montoya, hoy fallecida y en la edificación de atrás el grupo familiar formado por Flavia Natalia De Paoli y Andrés Márquez con sus hijas, hasta la separación. También quedó probado que antes de trasladarse a ese lugar vivían con la Sra. Montoya, lo que pudo extenderse aproximadamente por dos años. En cuanto a los recursos económicos que pudo tener el grupo familiar de la demandada los testigos declararon que Andrés repartía bidones de agua, algunos mencionaron que lo hacía para la empresa de "Soda Pablo" y que Natalia hacía tortas y souvenir para vender.-

Los testigos ofrecidos por la parte actora aseguran que ésta asumió economicamente la construcción y lo saben porque lo comentó, son compañeras de trabajo, Ethel Noemí Fernández indica que la propiedad es de Graciela Montoya, que es propietaria porque la heredó de sus padres. Que ésta tiene tres hijos y Andrés vivió en la parte de atrás con su pareja unos doce o trece años, que él se mantuvo hasta hace dos años aproximadamente, quedando De Paoli con sus hijas, no conociendo con que título permaneció allí. También sabe que la actora compraba material para la casa de atrás, estaba arreglando ésta, sin embargo manifiesta que la madre de Graciela cedió el terreno mientras la pareja de De Paoli y Márquez se anotaban en un plan de viviendas o construyeran.-

Marcela Patricia García , indica que es compañera de trabajo de Graciela Montoya, que ésta es propietaria pues heredó el inmueble de sus padres, que en la edificación de adelante vivía la madre, la casa la vió de afuera, que había otra atrás que construyó Graciela, en esta vivió el hijo llamado Andrés que vivió con De Paoli como doce años, en la actualidad vive ésta última con sus hijas, pues se separaron. Que sabe que Graciela estaba muy justa de dinero, supone que pagaba todos los impuestos porque es de ella, además tuvo que hacerlo por la sucesión. A preguntas que se le formulan manifiesta que la abuela le ofreció a Andrés parte del terreno para que construyera.-

Lo real es que el desalojo procede cuando quien invoca tiene mejor derecho sobre el inmueble, pero no basta con demostrar ser propietario, situación que puede dirimirse en otro proceso No existe dudas que la demandada reside en el lugar a raiz de su relación de concubinato con el hijo de la actora, que reside allí desde largos años donde se constituyó el grupo familiar (doce o trece años según las declaraciones testimoniales), que luego permanece Flavia Natalia De Paoli con sus dos hijas.

No corresponde probar que Flavia De Paoli tenga un derecho real sobre el inmueble, dentro de esta acción basta un derecho personal, aquél es objeto de otro proceso, por ende nos limitaremos a comprobar si tiene un derecho de origen posesorio. Entró en la ocupación con asentimiento de propietarios por la relación de concubinato con Márquez, no es usurpadora, allí conformaron su hogar hasta la separación, vivió como dueña por ello la introducción de mejoras, que fueron más allá de un simple confort para una ocupación temporaria. El juicio de desalojo es muy especial cabe dirimir si existe obligación de restituir o no, para lo cual no basta con demostrar que quien reclama es propietario. Si bien se advierte que la relación familiar está en crísis a raíz de este pleito, tal situación no tiene incidencia para sustentar esta demanda.-

Al respecto se ha dicho: "Si bien debe acreditarse la seriedad de la calidad de poseedor del demandado, como defensa en el proceso de desalojo, no corresponde exigir una prueba concluyente sobre el derecho de aquél" (Morello y colaboradores, ob. cit., pág.27). " De allí que, cuando aquella calidad invocada presente visos de seriedad, sea insuficiente el marco del juicio de desahucio para dirimir tal contienda debiendo ventilársela por otros medios procesales creados para ello" (del voto del Dr. Posse Saguier en autos "Banco de Iguazú c/ Rodrigo Juan" 2.6.1998 - Cám . Civil, Sala E ) (conf. Morello y colaboradores, ob. cit., pág.28).-

"La naturaleza especial del juicio de desalojo sólo permite la discusión de derechos personales pero no la de los reales, pues la controversia respecto de estos útimos debe tramitarse en juicio aparte y por la vía procesal que se considere más conveniente" (conf. Morello, ob. cit., pág.38). De allí que no es pertinente analizar el derecho de propiedad que pueda surgir del expediente agregado por cuerda, la realidad indica qu e el grupo familiar conformado por la demandada y el hijo de la actora, permitió no sólo levantar la construcción sino que vivieran por largos años en esa vivienda, si surgieron problemas luego de la separación, no implica que deba restituir lo que fue el hogar familiar, al menos por este medio procesal. Aún cuando no cabe evaluar para ello el derecho que surge de una obligación alimentaria, que no es tema a ventilar en autos y es materia de otro Fuero, el de Familia. Además el acuerdo que pudo realizar la demandada con Márquez no vincula a la actora, si ésta no prestó su conformidad, de allí que no rige la doctrina de los propios actos, que se menciona.

En razón de la naturaleza de la acción esgrimida y pese a la gran amplitud que de la cuestión quisieron introducir las partes, el caso amerita esta especial interpretación, en función de los acontecimientos que sucedieron y todos los demás medios de prueba resultan ajenos, para dirimir la misma.-

Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto por los arts. 499, 2362, 2373 y conts. del C.C., y art. 680 del C.P.C.-

FALLO: Rechazar la demanda de desalojo promovida por la Sra. GRACIELA ALICIA MONTOYA contra Sra. FLAVIA NATALIA DE PAOLI, con costas.-

Difiérese la regulación de honorarios hasta tanto se alleguen elementos estimativos a tal fin.-

Notifíquese y regístrese.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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