Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3
Ciudad: Gral Roca
N° Expediente: 36748
Fecha: 2013-09-04
Carátula: GIMENEZ Carlos y Otra C/ PROVINCIA RIO NEGRO y Otros S/ ORDINARIO
Descripción: SENTENCIA
General Roca, 04 de setiembre de 2013.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " GIMENEZ CARLOS Y OTRA c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO Y OTROS s/ ORDINARIO " (Expte. Nº 36.748-III-04).-
RESULTA: A fs.16/21 se presentan Carlos Giménez y Karina Martinez en representación de su hijo Enzo Giménez promoviendo demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Edgar Francisco Chavez y Secretaría de Estado de Salud de la Provincia de Río Negro por la suma de $ 133.155,92 compuesto de la suma mencionada a fs.18 vta. y 28. Relatan que el menor ingresó al nosocomio siendo las 19,30 hs. aproximadamente del día 20 de diciembre de 2002, con una herida cortante en su miembro inferior derecho, como consecuencia de una caída mientras jugaba en un terreno aledaño a la vivienda que habitaban. Que el menor fue asistido por el Sr. Carlos Morales y los agentes dependientes de la Unidad de Policía No 31 sita en calle Paraná y Panamá del Barrio 250 viviendas de General Roca. Luego de efectuar estudios de práctica los médicos de la guardia le encomendaron el paciente al Dr. Chavez por tratarse de una lesión traumatológica, quien dictaminó que el corte era superficial y le ordenó al personal que suturaran la herida, procediendo luego a colocar un yeso en el pie derecho del menor hasta la rodilla, cuando en realidad éste había sufrido un corte en los tendones de dicho miembro inferior.-
El niño con posterioridad tenía dificultad para caminar, no podía apoyar el pie afectado, lo que produjo la retracción del músculo y reparación posterior que fue dificultosa. Indican que el hijo fue llevado en varias oportunidades para curaciones y controles al hospital, siendo atendido el 27/12/2002, 30/12/2002 en que se saca el yeso, 8/01/2003, 30/01/2003 y 19/03/2003 por el Dr. Chavez y el personal de enfermería.-
Como continuaba con dolores y dificultad para caminar se hizo una consulta con el Dr. Eduardo Martinez médico de OSOFRYN (Obra Social de la Fruta) en la ciudad de Cipolletti, quien manifestó que posiblemente tenía una sección en tendón de pie derecho, derivándolo al policlínico ADOS de la ciudad de Neuquén, relata las dificultades que tuvieron pues se habían suspendido las prestaciones en la obra social, aún cuando luego manifiestan que fue cancelado el 70% por ésta. Asimismo aducen que debieron afrontar gastos de medicamento, material descartable y anestesia y el 16/09/2003 fue sometido a una cirugía reparadora consistente en la unión de los ligamentos seccionados, para lo cual hubo que efectuar injertos de masa muscular, debiendo permanecer con yeso 3 meses y con un tratamiento de rehabilitación de un año y medio.-
El menor fue trasladado todos los meses a Cipolletti para el control de la evolución por parte del Dr. Martinez. Imputan responsabilidad profesional al Dr. Chavez por culpa por negligencia por no tomar en cuenta recaudos y previsiones tanto para diagnosticar como para reparar el daño. La culpa deriva por no haber constatado por otros estudios el resultado de lo efectuado o de haber formulado una interconsulta, existe asimismo culpa por imprudencia de dicho profesional por cuanto a pesar de los dolores que manifestaba el menor que no podía apoyar el pie, se mantuvo en su diagnóstico inicial no aceptando el error. También imputan culpa por impericia porque siendo evidente que la lesión sufrida no había sido reparada, no se ha encontrado en condiciones de efectuar la intervención. Prestando servicios en un hospital público, cuenta con otros profesionales expertos en la materia por lo que la unión del ligamento pudo haberse advertido y realizado en forma inmediata con las primeras curas, resultando su impericia del diagnóstico equivocado.-
Luego se refieren a responsabilidad del Consejo Provincial de Salud, y asimismo del hospital Francisco López Lima por ser el profesional su dependiente. La responsabilidad de éstos frente a los damnificados se ubica en el supuesto de obligaciones concurrentes, puesto que ambos aparecen obligados por el todo de la prestación realizada. Su responsabilidad surge de la relación laboral con el profesional y los términos previstos en el artículo 1113 del C.C.. Cualquiera fuera la relación existente entre las instituciones mencionadas y el médico se trataba de una relación previa de dependencia a favor de terceros a quienes deben prestar un servicio de salud.-
Luego exponen sobre los perjuicios ocasionados, como consecuencia de la mala y negligente atención brindada por los demandados al menor, sostienen que se produjeron perjuicios económicos por el daño corporal, ya que producto de la negligencia del Dr. Chavez el mismo debió ser atendido en la ciudad de Cipolletti y operado en la ciudad de Neuquén en el Policlínico ADOS y con la intervención del Dr. Martinez. Por dicha intervención debieron abonarse $782,32 sin que a la fecha de la demanda se hubiera producido el reintegro de la obra social. Conforme a los hechos expuestos esa suma no incluía los gastos de farmacia e instrumental que ascendieron a la suma de $ 7.623,60.-, conforme las facturas que acompañan. A ello debe sumarse los gastos incurridos por utilizar taxi y ómnibus durante el tiempo en que el hijo fue atendido tanto en el hospital de General Roca como en la ciudad de Cipolletti y Neuquén, por ese rubro aparece ajustada la suma de $ 1.250.- Asimismo esta situación impuso recurrir a los servicios profesionales particulares del Dr. Eduardo Martinez cuyo gastos y honorarios ascendieron a $ 2.500.-, la operación ha generado llamadas telefónicas para consultas a los profesionales de la ciudad de Neuquén, a la obra social de la ciudad de Cipolletti con erogaciones de $ 1.000.- En síntesis los gastos incurridos ascendieron a $ 13.155,92.-. Luego hace referencia a los perjuicios económicos, que también derivaron del accidente, ante la imposibilidad física a que se vio sometido el menor, debiendo asistirse para las curaciones periódicas en la ciudad de Cipolletti. Como también asistir a la escuela debiendo contar con la necesidad de una persona para su especial cuidado puesto que los actores tenían que trabajar, habiendo contratado a esos efectos a la Srta. Carla Aedo debiendo soportar $ 50 mensuales durante tres meses. Por tratamiento de rehabilitación en ADANIL con consultas semanales incluyendo traslado, la erogación asciende a la suma de $ 900.-
Perjuicio por daño moral, este concepto lo deja a la apreciación judicial sin perjuicio de estimarlo en $ 60.000 para los actores. Por perjuicio derivado de la incapacidad, por la disminución de la capacidad motriz que a la fecha de la demanda no ha sido superada, encontrándose en tratamiento de rehabilitación, lo deja librado a la pericia médica a producirse, idéntica postura para el rubro rehabilitación. El tratamiento psicológico que corresponde indemnizar por las secuelas psicológicas que le ocasionó la lesión incapacitante al menor, surgirá de la pericia psicológica. Ofrece prueba.
A fs. 22 se ordena intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales y estimar los rubros faltantes, dando una cifra global a fs.23, se ordena que discrimine lo que cumple a fs 28.-
A fs.29 se ordena traslado de la demandada, compareciendo la Provincia de Río Negro a fs. 80/90, efectuando en primer lugar una negativa general de todos los hechos expuestos por los actores y dando su propia versión. En ésta sotiene que el hospital área General Roca especifica que ni en la Historia Clínica Nª 69256 del paciente Enzo Natael Giménez ni en el record de consulta se registran ingresos del nombrado previo al 13/04/2005, para lo cual acompaña del hospital copia certificada de ambos instrumentos. Asimismo el paciente no se encuentra registrado en el libro de guardia del 20/12/2002 tal como surge de las copias certificados de los días 19 a 21 del mismo mes y año. El paciente tampoco está registrado en el libro de procedimiento del servicio de traumatología como paciente atendido durante los meses de diciembre de 2002, enero febrero y marzo de 2003, acompañando copia certificada. Según la demanda el paciente fue visto en la guardia por el Dr. Chavez, el que no se encontraba ese día de guardia desempeñándose en tal tarea el Dr. Farías. Por otra parte el paciente tampoco figura fichado por consultorio del Dr. Chavez en los días que mencionara del año 2003, fecha en las cuales supuestamente habría sido evaluado y tampoco hay registro que el Dr. Chavez haya realizado consultorio los días que menciona del 2.002.-
De la propia documental aportada por los actores surge que en el Policlínico ADOS de Neuquén el menor Enzo Giménez habría recibido tratamiento de secuela por parálisis, fecha 29/08/2003.-
Interpone precripción liberatoria para el supuesto que se considere probado que el Dr. Edgar Chavez atendió profesionalmente al menor el 20/12/2002, en el hospital de General Roca, de acuerdo a la reponsabilidad que se imputa. Los actores fundamentan la responsabilidad de los entes públicos por presunta mala praxis realizada por un profesional dependiente al realizar la prestación del servicio y por ende es de aplicación el plazo de prescripción liberatoria, extracontractual del artículo 4.037 del C.C. Sostiene que la relación es típicamente extracontractual conforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; efectúa citas al respecto. Especifica que la causa del vínculo en la relación contractual es voluntaria y depende del recíproco consentimiento, sin embargo para el hospital Público, basta la calidad de habitante para quedar incorporado sin voluntad alguna. Por ende en la seguridad social estatal como es el hospital público demandado, rigen los principios de integralidad, igualdad, universalidad que no se aplican en los contratos. En cuanto al pago del precio, en toda relación contractual existe una contraprestación consistente en el pago de un precio por parte del beneficiario, lo que está ausente en el hospital público. En un contrato si una parte no cumple, la otra puede negarse a cumplir (art. 1.201 del C.C.), sin embargo la denegación de prestación de salud es inconcebible en la atención del hospital público. Efectúa citas.-
Concluyendo con una que refiere que para atribuir responsabilidad al estado por la actividad de sus funcionarios debe mediar falta de servicio, toda vez que esta idea objetiva se fundamenta en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del C.C., que establece el régimen de responsabilidad estatal por los hechos u omisiones de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. Por lo que remarca que la prescripción en el caso es de dos años, habiendo transcurrido el plazo de prescripción liberatoria. Asimismo pide citación del codemandado Dr. Chavez en los términos del artículo 57 de la Constitución Provincial. Ofrece prueba.-
A fs.92/3 los actores contestan la excepción de prescripción opuesta y haciendo referencia a los términos que empleó la Provincia, manifiestan que si no figura el menor en los registros del libro de procedimientos del servicio de traumatología, no puede reputarse como una circunstancia negativa de las prácticas que le efectuaron al menor, que no consistió en una operación, sino en un simple yeso sin curar la lesión de corte de ligamento. En todo caso pone de manifiesto el desorden administrativo existente en la entidad, aplicable también si no figuran en los listados respectivos los días de atención mencionados en la demanda. En cuanto a la prescripción en sí es de puntualizar que la doctrina y jurisprudencia invocada por la misma no es uniforme puesto que Augusto Morello en su obra "Indemnización del Daño Contractual" da cuenta que se ha ido ampliando el campo de la responsabilidad contractual que ha absorvido cuestiones anexas al de los cuasidelitos. Asimismo Jorge Bustamante Alsina en su obra "Responsabilidad Civil" y otros estudios, se ocupa en especial del caso sosteniendo que la responsabilidad del médico es delictual, considerando que la relación contractual se haya establecido entre el médico y la institución de que se trate, que entre la entidad y el médico que presta el servicio se establece un verdadero contrato en favor del tercero, el eventual hospitalizado. Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso, de allí que sostiene que el término de prescripción aplicable para el supuesto de autos es el decenal previsto por el artículo 4.023 del C.C. Por otra parte, sin que implique reconocimiento aún con responsabilidad extracontractual, tampoco habría operado la prescripción para liberar a los demandados por mala praxis puesto que el menor ingresó el 20/12/2002 al hospital y fue con posterioridad hasta el 16/03/2003, cuando se efectuó la consulta al médico del ADOS Dr. Martinez. El Código Civil no exige que el término de prescripción deba contarse desde que se produce la mala praxis, sino desde que la víctima toma conocimiento del hecho, que para el supuesto de autos fue posterior a marzo del 2003, por lo que no corresponde la excepción de prescripción liberatoria.
A fs. 94 se deriva la resolución de la excepción para el momento de dictar sentencia.-
A fs.100 se cita a Edgar Francisco Chavez por edictos, realizada la publicación respectiva a fs.119 se indica que no corresponde la designación de Defensor de Ausentes por haber sido citado como tercero y se fija audiencia preliminar. A fs.125 se decide en la audiencia que debe designarse a favor de Chavez al Defensor Oficial, el que contesta a fs.126 manifestando que no corresponde su participación.-
Manteniendo su designación a fs.127, a fs.130 contesta el Defensor Oficial la citación en nombre de Edgar Francisco Chavez Benavidez, suscribiendo el escrito éste último, negando en forma general y particular los hechos denunciados por los actores, manifestando que carecen totalmente de veracidad. No consta en los registros del hospital ni en la guardia fichas de haber sido atendido el menor en consultorios. Niega que la lesión que dice sufrir sea producto de no habérsele practicado una sutura de ligamentos, niega entidad y gravedad de las lesiones sufridas aún cuando reconoce haber trabajado en el hospital de General Roca.-
Ante la imposibilidad de celebrarse la audiencia preliminar fijada, a fs.137 se fija una nueva la que se celebra a fs.143/4., abriéndose la causa a prueba por no existir acuerdo. A fs.156 se produce informativa de escuela No 290, fs.157 informativa de Radio Taxi Comahue, fs.158/62 informativa de Ministerio de Salud Alto Valle Este, fs.181/9 informativa Comisaría No 31, fs.193/203 informativa escuela No 169, fs.222 se celebra audiencia de prueba, fs.223/46 se incorpora prueba instrumental historia clínica de Enzo Natanael Giménez y libro de guardia período 10/11 al21/12/02, fs.252/3 se agregan planillas de guardias Ley 1904 de diciembre de 2003, y libro de prácticas de traumatología y ortopedia del hospital de General Roca, fs.270/3 pericia psicológica, fs.275/82 informativa Coop. de Trabajo de Salud Ados Ltda., fs.300 informativa Radio Taxi Comahue, fs.304 pericia médica, fs.311 se certifica la prueba, fs.320 se tiene presente desistimiento de confesional de Edgar Chavez, y se declara caducidad de testimonial de Eduardo Martinez (art.432 C.P.C.), fs.321/2 informativa Dra. Adriana Nasello, fs.325 se tiene presente desitimiento de la prueba faltante de la parte actora, fs.334 se declara negligencia en la prueba de la demandada documental en poder de la parte, fs.329 se tiene por incorporada oportunamente, fs.344 se clausura período probatorio, fs.351 se ponen los autos para alegar, fs.353/4 se agrega alegato parte actora, fs.361 se dicta la providencia de autos para sentencia.-
CONSIDERANDO: El objeto de investigación consiste en dilucidar si se da la prestación de servicios médicos practicada en el hospital Dr. Francisco López Lima de General Roca, que los actores le atribuyen al Dr. Edgard Francisco Chavez. Según la versión que exponen, el profesional mencionado habría asistido a su hijo Enzo Giménez habiendo sido encomendado por el personal de guardia por ser lesión traumatológica. Sostienen que a raíz de una caida el menor sufrió lesiones y el facultativo dictaminó que era un corte superficial por lo que ordenó al personal que suturaran la herida, procediendo luego a enyesar el pie derecho hasta la rodilla, cuando en realidad había sufrido un corte de tendones del miembro inferior derecho.-
En el relato explican las dificultades que aparecieron en el menor para caminar hasta que pudieron consultar al Dr.Eduardo Martinez médico de OSOFRYN en la ciudad de Cipolletti, quien manifestó que la dificultad se debía a sección en tendón pie derecho, derivándolo al Policlínico Ados de la ciudad de Neuquén. Explican los problemas que debieron afrontar para que recién el día 16/09/2003 el menor fuera sometido a la intervención quirúrgica consistente en unión de los ligamentos seccionados, describiendo la complejidad de dicha operación.-
Lo real es que manifiestan que el accidente sufrido y que provocara las lesiones tiene lugar el día 20 de diciembre de 2002, siendo atendido con posterioridad los días 27/12/02; 30/12/02 en que se saca el yeso y 08/01/03; 30/01/03 y 19/03/03. Ante esa situación la Provincia opone excepción de prescripción liberatoria por cuanto se imputa responsabilidad de entes públicos con presunta mala praxis realizada por un profesional dependiente del hospital, siendo relación extracontractual y de aplicación el art.4037 del C.C. Además solicita se rechace la demanda con costas.-
Los actores contestan a fs.92/3, entendiendo que la prescripción aplicable al caso es decenal y se encuentra contemplada en el art.4023 del C.C.. Además manifiestan que el menor fue atendido las fechas que mencionan en la demanda y que si no existe registro en el hospital, no se liberan los demandados de la responsabilidad que les cabe.-
El tema lo he tratado con amplitud en los autos caratulados "Vázquez Escobar Miguel y Otra c/ Bassi Baldomero y Otro s/Ordinario" (Expte. 37.083-III-05), que fuera confirmado por la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción. Es verdad que la doctrina no es uniforme, sin embargo ha quedado claro que si es una atención de guardia, sin que se pueda advertir acuerdo con un profesional que se dedica a atender determinada patología o enfermedad la relación es extracontractual, puesto que cualquiera que asuma esa emergencia no está concertando un acuerdo con el profesional para realizar una practica médica, ni permite inferir que se haya optado por la atención del mismo. Si bien en el caso aludido se comprobó acuerdo con el profesional para la atención del paciente y por ende se sostuvo que se daba el caso previsto por el art.4023 del C.C.-
En esa oportunidad se sostuvo: "Expuestas las posturas que asumen las partes, es de reconocer que el tema ha dividido a la doctrina y jurisprudencia existiendo motivaciones y argumentos jurídicos que sirven de sustento a una y otra. En algún caso aislado este Tribunal se expidió en favor de la prescripción bianual, por entender principalmente que la atención inmediata y espontánea que existió en el hospital público no podía enmarcarse en una obligación con consentimiento contractual. En la obra de Alberto Bueres "Responsabilidad civil de los médicos", 3ra edición renovada, Edit Hammurabi, págs.125/8 se expone con mayor claridad las situaciones que excepcionalmente escapan al encuadre contractual.-
"Evidentemente que de las hipótesis que refiere el autor como excepción a la regla que establece la relación contractual, la que más se asemeja al caso es la que denomina atención espontánea, donde el enfermo no está en condiciones de integrar el consentimiento. Sin embargo, se observa que los ejemplos que enuncia resultan muy extremos y se alejan de las características del que es objeto de análisis. Al respecto, se entiende que la atención en una guardia que implique una efímera prestación del servicio, sin posibilidad de consenso ni acuerdo, quedaría incluida en esa previsión". Es decir, en este aspecto se aludía a la extracontractual con prescripción de dos años, sin embargo en el caso analizado en esa oportunidad, se incorporó prueba que permitió concluir que había existido consentimiento.-
En la especie que se estudia en autos, no se da esa situación. No se ha demostrado que Enzo Giménez hubiera sido atendido en todas las fechas que indican los actores, ni que hubiera habido algún consentimiento expresando conformidad los padres ante el profesional, ni prueba indiciaria que así haya ocurrido. Lo que sucede es que se intenta establecer pautas para llegar a comprobar la asistencia que recibió el menor en el hospital de General Roca y no se advierten las necesarias para llegar a una conclusión. De alli que se entiende que todo lo afirmado en el alegato respecto de la atención del Dr. Chavez y los pormenores que se enuncian, no han sido probados en autos y constituye una simple reiteración de la versión expuesta por los accionantes en la demanda.-
Obsérvese que lo único que surge de las testimoniales rendidas es que personal de la Comisaría 31 con jurisdicción en la zona donde residía el menor y sus padres, intervino para llevarlo al hospital, ante la ausencia de estos en la oportunidad. Los testigos se expiden al respecto pero no pueden aseverar quien lo atendió en esa primera instancia, ni conocen como continuó la asistencia médica de esa lamentable experiencia. Lo que afirman es que Enzo con posterioridad al hecho por el que se vió lesionado, caminaba con dificultad, que fue intervenido en la ciudad de Neuquén, pero no tienen conocimientos elementales de la atención en el hospital. Mario Nelson Escobar manifiesta que trabajaba en la comisaría 31, que un chiquito se cortó un pie al lado de la comisaría, corte a la altura del tobillo y cree que fue el derecho, que lo llevaron en un auto particular porque la ambulancia no venía, que no sabe que profesionales lo recibieron en la guardia, allí lo entregaron y terminó su actuación.-
Carlos Santos Morales manifiesta que tuvo conocimiento del accidente por cuanto estaba esperando que lo fueran a buscar, sintió ruido de vidrios rotos, y sale el chico con el pie ensangrentado, con una herida importante, fue a la comisaría y les manifestó al personal policial que lo llevaran al hospital, no sabía de quien era el chico, salió personal y lo llevaron y a quien quedó en la comisaría le dijo que le avisaran a los padres. A preguntas que se le formulan manifiesta que no sabe que profesional atendió al menor y que después lo vió caminar con dificultad, caminaba rengueando y en tiempo próximo al accidente estaba inmovilizado. Que por seis o siete meses caminaba saltando.-
Walter Isaías Garrido manifiesta que trabaja en Moño Azul, que Giménez le comentó del accidente, que tenía cortado los tendones, que intervino la comisaría 31, habiéndolo trasladado al hospital, no sabe quien lo llevó, lo fue a ver y estaba vendado. Indica que después de la asistencia médica caminaba con dificultad y le dijeron al padre que lo hiciera ver al chico porque algo tenía, que juntaron dinero en el galpón para que lo llevara a Neuquén, los padres lo llevaban en brazos. También señala que Giménez estaba preocupado porque lo tenían que volver a operar, por eso juntaron dinero en el galpón.-
De los registros del hospital que constan agregados en instrumentales que se incorporaron en autos, no surgen los datos que sostienen los padres, ni siquiera en el registro diario de atenciones a los pacientes. Esto puede comprobarse del denominado "Libro de las prácticas, traumatología y ortopedia, hospital de General Roca", "Libro de Guardia" desde 10/11/02 hasta 21/12/02. De la historia clínica del menor Enzo Natanael Giménez No 69256, agregado a fs. 225/43, figuran otras patologías que no tienen relación con la cuestión ventilada en autos, el que tiene especialmente constancias a partir del año 2005. No se toma en cuenta registración de guardias por servicios de diciembre de 2003, puesto que el hecho tuvo lugar en diciembre 2002. Tampoco logra el perito médico extraer dato objetivo alguno que lleve a una conclusión en favor de lo invocado en la demanda, como puede comprobarse de la pericia de fs.304.-
En este medio probatorio si bien quedó bien especificado lo relativo a la intervención quirúrgica que practicó el Dr. Eduardo Martinez, no encontró el perito dato alguno que permitiera comprobar la asistencia que se atribuye a Chavez en el hospital Francisco López Lima. También aclara el experto que si bien de la documental que aporta el Policlínico ADOS de la ciudad de Neuquén, figura que a Enzo Giménez se le debía practicar cirugía para tratamiento de secuela por parálisis (poliomelitis) fechado el 29/08/03, ni de la entrevista pericial ni de la historia clínica del hospital surge que el menor haya padecido parálisis infantil.-
Es de consignar que de ningún medio de prueba incorporado a la causa, ya sea testimoniales, pericia médica, o documental, surge la atención del Dr. Edgar Chavez, ni asistencia posterior a la entrega de Enzo Giménez efectuada por el personal policial el día del accidente en el hospital Francisco López Lima. Siendo prueba fundamental para realizar el análisis de la supuesta mala praxis, no se advierte que exista elemento de juicio que sirva de base para concluir que existió actividad médica en el hospital para tratar la consecuencia de la lesión que recibiera el menor en la caida. Por lo tanto no puede aseverarse que exista prestación indebida, incorrecta, por culpa médica en la experiencia lamentable que le tocó vivir al mismo.-
Es real que al momento de sufrir la caida el personal policial de la comisaría 31 lo llevó al hospital Francisco López Lima, lo que surge de la prueba testimonial, y que el menor a los meses fue llevado a Neuquén donde se le practicó la intervención quirúrgica que le dió solución a la problemática expuesta, lo que se extrae de la informativa obrante a fs.275/82, habiendo sido intervenido el día 16/09/2003. Sin embargo lo que carece de prueba es el hecho que se imputa como mala praxis, no existe un elemento de juicio del que se pueda extraer acontecimientos o secuencias de las que se pueda arribar a esa conclusión. Es real que el niño necesitó con posterioridad la intervención quirúrgica para dar solución a las consecuencias derivadas del accidente sufrido, que los médicos indican el ingreso a la Cooperativa de Trabajo y Salud ADOS Limitada, paciente que ingresó por "impotencia funcional de extensión del pie" -ver fs.282-, lo que no puede comprobarse es que tal situación derivó de la mala atención recibida en el hospital por culpa de un profesional que prestaba el servicio en dicho organismo. No está demostrado que los progenitores concurrieran con posterioridad a dicho organismo para dar una solución al problema que surgiera en el pie del niño.-
En este sentido se ha expresado: " Es el paciente quién debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis- la culpa galénica. En definitiva, se trata de elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que en ningún caso, al menos por el momento, invierten la carga probatoria en forma absoluta..."
"Por último debemos concluir que nos enrolamos en la idea de pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe y Alberto Bueres en este tema: la culpa, en principio, debe ser probada por el paciente. Sin perjuicio de ello nos parece bien "repartir", justa y equitativamente, la carga probatoria; el paciente deberá probar lo suyo y el médico también. Ello, en el decir de Jorge Mosset Iturraspe,...satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia...."
" (conf. Manuel José Cumplido- Ricardo Ariel González Zund "Daño Médico", Edit. Mediterránea, pág. 95/6). En el caso la Provincia demandada contribuyó con su accionar aportando prueba instrumental, lo que no aconteció es que los accionantes allegaran medios probatorios que permitieran sostener, que pese a la falta de registros, la atención que invocan existió y además que fue deficiente, lo que no surge de ninguna constancia probatoria.-
Para tratar la prescripción opuesta debió tratarse temas que también hacen a la cuestión de fondo, sin embargo no probado que se asistiera el menor con posterioridad a la entrega en el hospital el día 20/12/2002, no cabe expedirse sobre la prescripción y menos si encuadra en la previsón del art.4037 o 4023 del C.C., por cuanto se carece de pautas concretas para ello. En estas condiciones es preciso tomar todos los elementos de juicio y entrar al fondo de la cuestión planteada por las caracteríticas que se apuntó para dar un acabado análisis, y si bien sólo aparece la atención de urgencia, cuando lo han llevado desde la comisaría 31, no aparecen otros elementos de juicio para sostener que el hecho principal imputado haya tenido lugar y la demanda debe rechazarse.-
En razón de este resultado no cabe el análisis de la restante prueba producida, que llevaría a analizar los daños reclamados
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts.1067, 1068, 1112, 1113, y concs. del C.C., , y arts. 377 y 386 del C.P.C.-
FALLO: No haciendo lugar a la prescripción opuesta por falta de pautas para estimarla ante la falta de acreditación del hecho principal. Rechazar la demanda promovida por el Sr. CARLOS GIMENEZ y Sra. KARINA MARTINEZ contra el Dr. EDGAR FRANCISCO CHAVEZ y PROVINCIA DE RIO NEGRO, con costas en los términos del art. 84 del C.P.C.-
Regulo los honorarios de los Dres. Ricardo Jorge Padín en $2.650.-, Daniel Alonso en $ 2.650.-, Mónica Leonor Sepúlveda en $5.000.-, Gabriela Medel Vuillermet en $ 300.- (actuación de fs.222), Raúl Bidart en $ 22.300.-, perito psicóloga Lic. Lorena Beatriz Yablonski en $ 1.300.-, y perito médico Dr Daniel Roberto Ambroggio en $ 1.300.-, (M.B. $ 133.155,92.- fs.18 vta. y 28- arts. 6, 7, 8, 9, 38 y 39 ley 2212).-
Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-
Notifíquese a la Sra. Asesora de Menores.-
Notifíquese y regístrese.- A esos efectos pase al despacho del Defensor Oficial.-
Dra. SUSANA TERESA BURGOS
JUEZ
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Poder Judicial de Río Negro