Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 12218-132-03

N° Receptoría:

Fecha: 2013-09-02

Carátula: LOSIO LUCIANA / HOSPITAL RAMON CARRILLO Y/U OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:12218-132-03

Tomo: I

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 26 días del mes de Agosto de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LOSIO LUCIANA C/ HOSPITAL RAMON CARRILLO Y/U OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", expte. nro.12218-132-03, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 1438 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Marigo dijo:

Vienen estos autos a la acuerdo a fin de tratar los recursos interpuestos contra la sentencia dictada a fs. 1348/1355, según el siguiente detalle:

a) interpuesto por la actora a fs. 1356, que fuera concedido libremente a fs. 1357, sostenido en esta Alzada mediante escrito de fs. 1404/1415, cuyo traslado fuera contestado a fs. 1424/1426;

b) interpuesto por la demandada a fs. 1358, que fuera concedido libremente a fs. 1359, sostenido en esta Alzada mediante escrito de fs. 1417/1422, cuyo traslado fuera contestado a fs. 1428/1430;

c) interpuesto por las letradas apoderadas de la actora a fs. 1370, concedido en los términos del art. 244 del Código Procesal a fs. 1370vta.;

d) interpuesto por las letradas apoderadas de la demandada a fs. 1371, concedido en los términos del art. 244 del Código Procesal a fs. 1372.-

e) interpuesto por el perito traumatólogo fs. 1379, concedido en los términos del art. 244 del Código Procesal a fs. 1380;

Por una cuestión metodológica corresponde tratar en primer término el recurso interpuesto por la demandada, ya que éste está encaminado a cuestionar la responsabilidad que le fuera atribuida en la resolución que puso fin al proceso, mientras que el recurso deducido por la actora cuestiona el rechazo de ciertos rubros y el monto, por exiguo, reconocido a otros.

a) recurso interpuesto por la demandada.

1. La demandada, a fin de sostener su recurso, señala que el juez da por sentado que todos los daños neurológicos que hoy padece la menor, Candela Losio, se originaron en la sepsis por meningitis que contrajo a los pocos días de haber nacido omitiendo considerar el cuadro de salud de aquélla al momento de nacer, descripto en los antecedentes clínicos pertinentes, afirmando que la menor estaba seriamente afectada y sobre todo por patologías directamente relacionadas con los centros neurológicos -cabeza de tamaño superior al normal, cerebro chico y edema cerebral- mas allá de otras complicaciones de salud -hígado y riñones aumentados y lesión compatible con hipertensión pulmonar-; de modo que su decisión se asienta más en las secuelas provocadas por la meningitis que en el cuadro clínico anterior. Afirma que no existe prueba directa que vincule los daños neurológicos a la adquisición de meningitis posterior, como así también que dicha enfermedad se daba a la falta de cuidados del personal del hospital local.

Cuestiona, además, la forma en que se distribuyeron las costas considerando que no hay mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota en lo atinente al rechazo del daño moral reclamado por la madre e hijas de la menor ya que la cuestión debatida, al encontrar solución en la disposición del art. 1078 del Código Civil, no amerita discusión alguna.

2. Al tiempo de contestar el traslado pertinente, la actora señala que la demandada no probó que los daños que padece la menor sean atribuíbles a las dificultades padecidas al tiempo de nacer; destacando, contrariamente con ello, que fue la bacteria intrahospitalaria la causa de la miningitis que derivara en los daños que aquélla padece, tal como lo demuestran los informes periciales presentados en autos.

3. El recurso interpuesto no puede prosperar.

Ello es así, en la medida en que la recurrente no produjo prueba alguna que permita demostrar que la meningitis que afectara a la menor tuviese una causa distinta que la que le asignara el juez de la instancia de grado, de modo que la ausencia de actividad probatoria sobre dicha cuestión sólo puede aparejar, como consecuencia ineludible, el reproche de responsabilidad atibuido en la sentencia que cuestiona, puesto que la misma está basada en informes periciales que no encuentran controversia en otros elementos probatorios aportados a la causa.

Es que el juez no puede apartarse de las conclusiones aportadas por los expertos cuando no haya otras pruebas que permitan ver que aquéllas son inadecuadas, puesto que el perito está dotado, por su profesión o título habilitante, de los conocimientos propios de la materia sobre la cual se expide.

De modo que no puede decir el recurrente que el juez debió analizar el cuadro clínico de la menor al tiempo de su nacimiento si, como ocurre en el caso de autos, no hay prueba alguna de la cual se desprenda la incidencia de dicha causa en la posterior enfermedad que contrajo la menor.

En pocas palabras, si los informes periciales indican que la infección intrahospitalaria es la causa de la meningitis, no es posible arribar en la sentencia a un veredicto contrario si no se ha probado la existencia de otra causa generadora de dicha afección.

Aún cuando lo dicho resulte suficiente para desestimar el recurso en vista, no está demás destacar las conclusiones del perito médico infectólogo quien, en su informe presentado en autos, dijera que la sepsis tardía -que afectara a la menor Candela- puede originarse por dos causas: a) tracto genital materno; y b) infección intrahospitalaria (fs. 902).

Como en el caso bajo examen no hay prueba alguna respecto de la primera de las causas señaladas, su ocurrencia debe ser descartada, de modo que la única causa posible de la meninguites es, indudablemente, la infección intrahospitalaria.

Como consecuencia de ello, la conclusión a la que arriba el juez de grado, en tanto atribuye a la demandada la responsanbilidad, deviene, como se anticipara, incuestionable, propiciando, en consecuencia, el rechazo del recurso interpuesto por la demandada. Con costas

b) recurso interpuesto por la actora.

1. daño emergente.

La actora cuestiona el importe reconocido por dicho rubro, no sólo porque éste resulta exigüo en función de los gastos que la enfermedad de su hija generó y generará en el futuro, sino porque, además, la distribución de dicha partida indemnizatoria entre ella y su hija, omite considerar que sólo ella será quien asuma todos los gastos futuros que el tratamiento de su hija demande.

A fin de obtener la modificación del importe reconocido en la sentencia -ataque que se centra el daño emergente futuro- destaca los dichos del perito traumatólogo, quien, en su informe pericial señalara que Candela "debería ser sometida a cirugía probablemente en más de una oportunidad", estimando el valor de cada intervención en U$S 40.000, agregando dicho profesional que aquélla requerirá un tratamiento de kinesiología con sesiones mínimas de 3 veces por semana. Recuerda, también, que en virtud de la hipoacusia que aquélla padece, necesita, ineludiblemente un tratamiento de fonoaudiología con 3 sesiones mínimas por semana, tal como fuera aconsejado por la Lic. Araujo, a lo que también de agregarse como costo derivado de dicha situación, el que insumirá la renovación de audífonos, moldes y pilas, según el crecimiento de la niña, gastos éstos documentados, según surge de fs. 536 y 745/756. Finalmente observa que, para la atención de las necesidades asistenciales de su hija, tuvo que efectuar varios viajes a la ciudad de Buenos Aires que, incluso en alguna oportunidad demandó una extensa estadía; aclarando que todos los gastos mencionados deben ser soportados con patrimonio propio, dada la falta de obra social.

En lo que respecta a la distribución de la partida indemnizatoria, destaca que, como su hija padece una discapacidad de tipo intelectual será ella, la recurrente y no su hija, quién soporte todos sus gastos futuros.

Determinado en la especie el agravio, y conceptualizando el "daño emergente" como un empobrecimiento patrimonial generado por todo gasto efectuado o a efectuar en el futuro, cabe admitir el recurso interpuesto a poco que se advierta que, tanto la intervención señalada, con sus consecuentes traslados, como los tratamientos de kinesiología y fonoaudiología y la renovación de audífonos -gastos que se presentan con un alto grado de probabilidad, que según los diversos informes periciales resultan casi ineludibles, y por lo tanto resarcibles según el grado de certeza que exhiben- no pueden ser atendidos con los importes reconocidos en la sentencia.

A fin de fundar la opinión que se propone al acuerdo, es oportuno tener presente, en primer término, que: a) el perito traumatólogo, tal como lo resalta el juez en su decisión, señaló que la menor necesitará en el futuro una intervención quirúrgica, cuyo costo estima en la suma de U$S 40.000, aproximadamente, además de otros estudios y tratamientos, entre los que describe, radiografías, resonancias magnéticas y tres sesiones de kinesiología por semana; b) el peritaje otorrinolaringológico determinó que, para su reestablecimiento, Candela debe recibir, con mayor frecuencia, un tratamiento de fonoaudiología, que el juez también tuvo en cuenta para componer el monto de la indemnización del daño patrimonial referido; y c) porque el juez deduce, según su leal saber y entender, que todo el equipamiento -en referencia a los audífonos- tiene una vida útil, de modo que debe ser renovado con cierta periodicidad; c) porque estima el juez que la menor debe ser acompañada, en su actividad escolar, por una maestra integradora.

Ahora bien, todas esas necesidades, surgidas a partir del hecho ilícito que motivara este proceso, no pueden ser cubiertas con el monto asignado como daño emergente futuro y para así afirmarlo tengo especialmente en cuenta el valor de la intervención quirúrgica que consumiría más del 50% de aquél (U$S 40.000 a $ 5,25 equivale a $ 210.000), de modo que con el remanente de dicho importe, resulta imposible atender a los tratamientos de kinesiología, fonoaudiolgía e integración escolar si se tiene en cuenta el valor actual de 1 hora de sesión ($123,40, según Resolución nro. 1685/2012, del Ministerio de Salud Pública de la Nación).

En efecto, doce sesiones al mes durante un año, según lo establecido en la pericia, asciende, aproximadamente a $ 17.770, sólo por kinesiología (123,40 x 12 x 12); a ello hay que sumarle $ 23.700 por fonoaudiología a razón de 16 sesiones al mes (123,40 x 16 x 12) y a $ 29.620 por integración escolar (123,40 x 20 x 12) según un mínimo de 20 horas al mes.

El importe total de dichas prestaciones equivale a un gasto anual de $ 71.020.

Esa simple operación aritmética demuestra que el costo de la intervención quirúrgica y dos años de las prestaciones referidas, alcanzan para consumir en su totalidad el importe fijado en la sentencia por el rubro mencionado.

Si bien entiendo, entonces, que el importe establecido es exiguo ya que no cubre una de las consecuencias nacidas del daño ocasionado, no puedo omitir señalar que cualquier fórmula matemática empleada con la finalidad de "adelantarse" a establecer un monto capaz de resarcir un daño emergente futuro, carece de toda lógica y peca por exceso o por defecto, pues no hay determinación que a tal fin mensure en forma exacta la cuantía acorde al perjuicio sufrido.

Es que, si bien indemnizar es borrar el daño padecido, no siempre resulta claro fijar un importe que precise y/o alcance a comprender de modo cabal la dimensión que el perjuicio acarrea y fijarle, en consecuencia, un importe que lo cubra.

Por ello, es que, resulta prudente elevar el monto fijado por dicho rubro -daño emergente, actual y futuro- a la suma de $ 500.000, la que, con los intereses corridos hasta el presente generan un capital acorde a las pautas fijadas, manteniendo invariable, dentro del total asignado, la partida que el juez reconociera a la madre por los gastos efectuados, según lo establecido en el considerando 7, ap. a, último párrafo (ver fs. 1353).

1.2. En lo que respecta a la titularidad del crédito otorgado en concepto de daño emergente futuro, entiendo que el mismo corresponde a la menor, pues es ella quien padeció el daño y en consecuencia, quien deberá ser resarcida de las erogaciones que en el futuro deba efectuar para paliarlo, destacando que nada impide que su madre cumpla el rol de administradora de los fondos para suministrarle a su hija la atención pertinente.

2. lucro cesante.

Cuestiona la recurrente que el mismo se haya determinado sobre la base de un capital que, actualizado al 6% anual, le otorgue el equivalente a un salario mínimo vital y móvil señalando que el mismo se encuentra desactualizado, que es insuficiente para cubrir las necesidades básicas y elementales y afirmando que dicha solución se manifiesta como discriminatoria si se tiene en cuenta que, de sufrir un perjuicio de igual magnitud una persona de 25 años, con un salario mayor, el monto indemnizatorio hubiese sido, en consecuencia, mayor, de modo que la menor de autos es discriminada por su condición de "niña", omitiendo, al así decidir, que las "convenciones internacionales" reconocen en favor de éstos su "interés superior".

Afirma, además, que también resulta discriminatorio otorgar una suma que se consuma en 47 años, sobre la base de una expectativa laboral, resultando más adecuado considerar una sobre vida real cercana a los 80 años.

En lo que respecta al modo de fijar la indemnización, entiendo que asiste razón a la recurrente pues, otorgar una renta que le permita a Candela contar con el equivalente a un salario mínimo vital y móvil resulta a todas luces insuficiente, pues, la suma que establece en concepto de capital -generador de una renta- sólo le otorgará un ingreso de $ 22.080 al año, con carácter fijo e invariable, lo que supone que, desde la sentencia hasta que aquélla cumpla 65 años deberá vivir con el equivalente a $ 1840 mensuales.

La crítica se exhibe ajustada a poco que se advierta que hoy, a dos años de la sentencia, el salario mínimo asciende a $ 3.600, demostrando que la suma establecida por el juzgador quedó virtualmente desactualizada.

Al margen de ello, cabe también tener presente que la historia reciente de nuestro país marca que el valor de la moneda se deprecia considerablemente año a año, de modo que resulta impensable pretender que Candela viva con ese salario, como así también que, luego de efectuar alguna inversión más aconsejable con el dinero reconocido -por ejemplo, adquisición de algún bien- pueda contar con una renta mensual que le permita vivir dignamente.

Todo ello, sin siquiera analizar si las aptitudes de aquélla quedan exclusivamente reducidas a la percepción de un salario mínimo, vital y móvil, pues el juzgador no analizó sus concretas circunstancias personales, sociales y familiares, como para determinar si esa era su máxima expectativa.-

Si bien es cierto que la fijación de un monto indemnizatorio en este tipo de situaciones tiene que efectuarse sobre pautas ciertamente objetivas, y que dicha tarea entraña una seria dificultad, entiendo que la suma acordada en el caso bajo examen es, por los breves fundamentos vertidos precedentemente, ínfima y no alcanza a satisfacer la finalidad indemnizatoria a la que está destinada.

Y, como la determinación de un importe entraña, como antes se apuntara, una tarea más que compleja, ya que Candela no dejó, técnicamente hablando, de percibir ganancias antes del hecho ilícito -extremo que nos sitúa más en el ámbito de la chance perdida que del lucro cesante-, entiendo razonable duplicar el monto reconocido en la sentencia, pues considero que éste, con más los intereses corridos, le permite efectuar una inversión razonable que le conceda una renta acorde a las expectatibvas frustradas.

3. daño moral.

El agravio se centra en el rechazo de esta partida indemnizatoria respecto de la recurrente y de las hermanas de Candela por aplicación estricta de lo dispuesto por el art. 1078 del Código Civil que, en lo pertinente, deniega el resarcimiento de este daño a los damnificados indirectos.

Como fundamento de su recurso señala que tanto ella como sus otras hijas son damnificadas directas en función de haber experimentado una lesión a su propio interés, trayendo en apoyo de su postura el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C., L. A. c/ Hospital Zonal de Agudos Manuel Belgrano") en el cual se recurrió a idéntico argumento para reconocer la reparación del daño moral de los padres por los padecimientos experimentados por su hijo, pese a que éste no había fallecido como consecuencia del hecho ilícito que diera lugar a la causa.

Destaca, además, que existe una notoria discordancia entre el precepto aplicado en la sentencia y los arts. 1077 y 1079, ya que éstos conceden al damnificado indirecto la reparación por el daño patrimonial, y aquél la deniega respecto del daño moral cuando el hecho generador es el mismo.

Asímismo, observa que el mencionado art. 1078 contradice lo establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional y por el art. 5 de la Convención Americana de Derecho Humanos que, en lo pertinente dice que: "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".

Entiendo que, también en este aspecto, el recurso interpuesto debe prosperar.

En primer término es oportuno tener presente que nuestra legislación ha sido, con disímiles fundamentos, restrictiva en el otorgamiento de indemnización por daño moral.

Así, el art. 1078 antes de la reforma introducida por la ley 17.711 supeditaba su admisión a una circunstancia de tipo objetiva, pues el hecho generador de responsabilidad, para habilitar la indemnización, debía ser un delito del derecho criminal; aunque tal disposición, no contenía limitación alguna de tipo subjetiva, pues decía que la "...obligación que de él nace (delito del derecho criminal) no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral...".

Dicha norma, interpretada armónicamente con los arts. 1077 y 1079 daba a entender que el legitimado indirecto no tenía restricción alguna para el reclamo de daño moral siempre que el hecho generador de responsabilidad fuese un delito de derecho criminal.

Ahora bien, el art. 1078, modificado por la reforma establecida mediante la ley 17.711, si bien elimina este último requisito, pone un freno en lo que respecta a la legitimación activa, puesto que, si del hecho no derivare la muerte de la víctima, sólo ésta podrá reclamarlo.

Como se puede apreciar, introduce una mejora al eliminar un recaudo, pero pone un freno a la legitimación activa.

Ello, igualmente, permite decir que la nueva reglamentación reconoce que el daño puede proyectar sus consecuencias más allá de la víctima, pero les recorta su derecho a reclamar los posibles padecimientos extrapatrimoniales sufridos a los denominados "damnificados indirectos".

Dicha norma, tal como está redactada en la actualidad, contraría lo dispuesto por el art. 1077 del Código Civil que establece que "todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona", sin establecer limitación alguna de ninguna especie.

En pocas palabras, a la luz de dicho precepto, pueden repararse, a todas las personas, todos los daños que hayan experimentado, de modo que, en principio, la restricción impuesta por el art. 1078 parece contraria al espíritu amplio con que fue concebida la obligación de reparar.

Peor aún resulta el alcance de dicha norma si se la confronta con el art. 19 de la Constitución Nacional y lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a su respecto, in re "Aquino"( A. 2652. XXXVIII, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", CSJN 21/09/2004, que en sus considerandos 3 y 4, respectivamente, afirmara: "que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que "prohibe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto "a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" ("Gunther c/ Estado Nacional", Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109) y "que la Corte, en "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi", juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°).

A ello puede agregarse que, a partir de la aprobación de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y su jerarquía superior a las leyes locales (conf. art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), es necesario tener presente que "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral", según lo dispone el art. 5 de aquélla, de modo que, la interpretación que se efectúe del art. 1078 debe ajustarse a la norma convencional.

Entonces, si se prohibe el perjudicar a otros y si se establece que indemnizar es borrar toda secuela que un hecho ilícito pudo haber causado, es lógico concluir que la limitación establecida en el art. 1078 del Código Civil, en el caso bajo examen, carece por completo de fundamento jurídico, ya que, respecto de las hermanas de Candela, se encuentra acreditado, en el caso bajo examen el sufrimiento que éstas han experimentado como consecuencia de la enfermedad de aquélla puesto que su madre dedicó a ésta toda su atención.

En efecto, el informe pericial psicológico practicado en autos (fs. 1129/1134) pone de manifiesto, respecto de María Paz, síntomas de inseguridad, desvalorización, frente a otros, angustia generados, presumiblemente por no contar con la presencia de su madre ya que ésta se dedicaba a la atención de Candela en razón de su enfermedad; y, respecto de Martina, afirma que evidencia cierto retraimiento, sentimiento de inferioridad y da la impresión de sentirse rechazada o no amada.

En síntesis, puede apreciarse que la dedicación casi exclusiva de la madre de ambas a la atención de Candela -como lo reflejan las testimoniales de fs. 608 y 609- es la causa presumible del deterioro de su personalidad, en pocas palabras, del daño que éstas padecen y que, en consecuencia, debe ser indemnizado a fin de no quebrantar los principios antes mencionados, estimando prudente fijar el importe en la suma de $ 30.000 para cada una de ellas.

Respecto de la madre ninguna duda cabe que el tránsito por el infortunio referido ha dejado secuelas en su faz espiritual y es lógico atribuir dicho menoscabo a la alteración total de su plan de vida causado por la enfemedad, como así también al hecho de ver, cotidianamente las zozobras y dificultades que su hija tiene que atravesar para sobrellevarla con la clara e irrefutable realidad marcada por su carácter irreversible.

Es que, quien se ve enfrentado a una realidad semejante, en más de una oportunidad experimenta sensaciones de dolor, angustia y soledad en el camino de acompañamiento que emprende, para toda su vida, con la persona discapacitada; y si esas sensaciones vienen de la mano de un hecho ilícito, es lógico y justo que sean reparadas, por lo menos, como el derecho puede hacerlo en estos casos, a través de una indemnización satisfactiva.

Lo dicho precedentemente respecto de las sensaciones vividas por la madre de Candela no requiere de prueba alguna, pues se presume que el sufrimiento de un hijo acarrea, naturalmente, el de sus padres, salvo casos excepcionales, cuya ocurrencia no encuentro configurado en el caso de autos.

Ello es así según el curso normal y ordinario de los cosas que marca si un hijo sufre, el amor paterno filial mueve a sus padres a experimentar el mismo dolor, y quizás, tal vez de mayor intensidad.

Por tal motivo es que, respecto de Luciana Losio, no se requiere prueba alguna.

Como consecuencia de ello, corresponde establecer en concepto indemnizatorio del daño extrapatrimonial por ésta configurado, en la suma de $ 50.000.

4. daño psicológico.

En este aspecto, coincido con la decisión adoptada en la sentencia recurrida en la medida en que el daño psicológico se ubica dentro de los denominados daños extrapatrimoniales en tanto no se refieran a gastos por tratamiento, de modo que no corresponde otorgar una indemnización adicional por este rubro, ya que de así hacerlo, se estaría justipreciando dos ves la misma afección.

El juez ha dado en su resolución razones suficientes como para demostrar que, bajo una misma denominación, se cubren diversas consecuencias dañosas que, si se los repara en forma separada, provocan una superposición u omisión de alguna de dichas categorías, dando más o menos de lo que corresponde.

Y, como el razonamiento empleado por el sentenciante no ha sido rebatido, considero prudente no apartarme de la solución a la cual arriba.

Adviértase, a todo evento, que una cosa es considerar todas las secuelas que un hecho dañoso provoca y otorgar un monto indemnizatorio y otra muy distinta es valorarlas en forma separada de modo que cada una de ellas tenga un "precio" distinto, pues es ahí donde se corre el riesgo de indemnizar en exceso.

En resumidas cuentas, propongo, con el alcance referido precedentemente, admitir el recurso interpuesto con costas a la demandada vencida (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial).

c. recurso interpuesto a fs. 1370.

A fs. 1370 las letradas de la parte actora apelan por bajos los honorarios regulados a fs. 1366/1367.

En el caso de autos, la decisión adoptada deja sin efecto los mínimos arancelarios porque entiende que su aplicación conduce a un valor desproporcionado, aplicando la pauta emergente de art. 1627 del Código Civil.

Dicha norma faculta a los jueces a apartarse de los mínimos arancelarios locales cuando su aplicación estricta condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida.

Lo primero que cabe decir al respecto es que la sola aplicación de la citada norma sin una explicación de los motivos que llevan al sentenciante a adoptar dicho criterio constituye una clara afectación del art. 17 de la Constitución Nacional, ya que se priva a una persona de su propiedad sin fundamento alguno.

Concretamente, lo quiero significar es que si el juez decide apartarse de la ley arancelaria local en uso de la facultad que le confiere la norma mencionada, debe, mínimamente explicar por qué aquélla conduce, en el caso concreto, a una suma desproporcionada.

Adviértase que el auto regulatorio ni siquiera hace mención a la labor cumplida, elemento que no puede ser pasado por alto, ya que la desproporción debe surgir de un confronte con algo y, en el caso del art. 1627, lo que el juez debe considerar es la desproporción en función de la importancia de la labor desplegada, pues si omite dicha consideración, la desproporción sólo puede surgir del elevado monto al que arriba y ello constituye, solamente, una valoración subjetiva que atenta, como se dijo, contra un precepto constitucional.

Como consecuencia de ello, propongo hacer lugar al recurso interpuesto y establecer los honorarios de las letradas de la parte actora en el 14% -con el incremento por apoderamiento-, del monto de la liquidación que oportunamente se practique en la instancia de origen.

Ello en función del resultado, extensión y trascendencia jurídica y moral de la labor desplegada por dichas profesionales (arts. 6, 8, 10 y conc. ley 2212).

d. recurso interpuesto a fs. 1371.

Corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada contra las regulaciones de honorarios practicadas en favor de las letradas de la actora y de los peritos intervinientes.

Ello así por cuanto la recurrente reclama la aplicación al caso de los arts. 656, 2° párrafo y 505 del Código Civil sin advertir que el juez, al regular los honorarios tuvo, precisamente, en cuenta la modificación introducida por la ley 24.432, pero aludiendo al precepto correspondiente, esto es, al 1627 de dicho ordenamiento.

A todo evento, corresponde advertir que el art. 656 nombrado por el recurrente alude a un supuesto distinto del que acontece en el caso bajo examen.

En efecto, dicho precepto alude a la cláusula penal, extremo que nada tiene que ver con lo que aquí se discute.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el juez, como se vio al tratar el recurso precedente, no aplicó las pautas arancelarias locales -ver. resolución fs. 1366/1367- el cuestionamiento encaminado a poner en crisis la aplicación de éstas carece de todo fundamento.

Es que, no se puede atacar por injusta una solución por aplicar una norma, cuando, como aquí ocurre, no fue aplicada.

Tampoco constituye un argumento atendible que, mediante la regulación de honorarios se afecte al erario público, pues la aplicación del argumento invocado conduciría, invariablemente, al sacrificio de uno en nombre de todos, con una notable afectación del derecho de propiedad de las beneficiarias de la regulación.

En lo que respecta a los honorarios de los peritos intervinientes, tampoco cabe admitir el cuestionamiento efectuado a poco que se advierta la trascendencia de los respectivos informes periciales para la dilucidación de esta causa y la proporción que guardan con los honorarios regulados a los letrados de las partes y el importe reconocido en sentencia que sirve, como se sabe, como elemento de ponderación para la fijación de aquéllos.

e. recurso de fs. 1379.

El perito traumatólogo recurre, por bajos, los honorarios regulados a su favor, por entender que no se ha tenido en cuenta la importancia de la labor efectuada y la trascendencia que la misma tuvo en la sentencia dictada en autos.

El recurso articulado no puede prosperar por cuanto la regulación de honorarios efectuada en su favor guarda adecuada proporción con la practicada, no sólo en favor de los letrados actuantes, sino también con la de los restantes peritos que tuvieran intervención en estos autos.

Nótese que todos los informes periciales tuvieron incidencia en la resolución de esta causa, pues la cuestión a resolver versaba sobre conocimientos técnicos que el juez, por su profesión, no posee, de modo que no resulta atendible el argumento invocado.

Con ello se quiere decir que la pericia fue un elemento más para la resolución de la causa y no el único ni tampoco el más trascendente, ya que la cuestión central giraba en torno a la determinación de la responsabilidad de la demandada respecto de la infección que afectó a la menor de autos y luego, como una cuestión de menor incidencia, el alcance de la incapacidad; pero como no hay determinación de incapacidad si, previamente, no se establece la responsabilidad imputada, lógico es concluir que es más trascendente establecer ésta antes que aquélla.

Por otro lado no se aprecia que la labor que le fuera encomendada justifique una ampliación del monto fijado puesto que aquélla no requirió de estudios extraordinarios, ni insumió un tiempo que no se encuentre bien retribuido con la suma fijada en la resolución en crisis.

---Mi voto

- - -A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Marigo, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE:

1ro.) Hacer lugar, con los alcances señalados en los considerandos, al recurso interpuesto a fs. 1356. Con costas a la demandada vencida.-

2do.) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 1358. Con costas.-

3ero.) Hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 1370, estableciendo los honorarios de las letradas de la parte actora en el 14% -con el incremento por apoderamiento-, del monto de la liquidación que oportunamente se practique en la instancia de origen.-

4to.) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 1371.-

5to.) Rechazar el recurso articulado por el perito a fs. 1379.-

6to.) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

c.t.

RUBEN O. MARIGO EDGARDO J. CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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