Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 38164

N° Receptoría:

Fecha: 2013-08-12

Carátula: BAHAMONDES Juan Jose C/ PROVINCIA RIO NEGRO y otro S/ ORDINARIO

Descripción: SENTENCIA

General Roca, 12 de agosto de 2013.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "BAHAMONDES JUAN JOSE C/PROVINCIA DE RIO NEGRO Y OTRO S/ORDINARIO" (Expte. Nº 38.164-III-07).-

RESULTA: A fs. 88/97 se presenta por medio de apoderado el Sr. Juan José Bahamondes promoviendo demanda de daños y perjuicios contra el Sr. Dalmacio Marcelino Márquez y la Provincia de Río Negro, por la suma de $ 114.246, con más lo que resulte de la prueba, intereses y costas. Relata que el 20 de diciembre del año 2001 con la caída del entonces presidente electo Fernando De La Rúa, el país se encontraba conmocionado y familias enteras se habían concentrado en lugares estratégicos para expresar sus ideas por las cruentas medidas económicas padecidas. El Poder Ejecutivo en lugar de tomar una actitud comprensiva y moderadora llevó a cabo acciones desafortunadas y sangrientas dando la orden de reprimir a los manifestantes. En esa circunstancia Bahamondes se encontraba junto a su familia frente al Supermercado La Anónima de la Ciudad de Villa Regina a las 18,00 hs. aproximadamente, oportunidad en que se había reunido una muchedumbre en las calles, en esa ocasión en el lugar una comisión de personas estaba negociando con la gerencia de dicha empresa por la entrega de bolsones de mercadería y el gerente les pedía un plazo para organizar de forma más accesible tal tarea.-

Estando en plena negociación llega el grupo especial BORA de la policía provincial desatando una violencia desmesurada, todos salieron corriendo del lugar tratando de tomar distancia del tumulto lo que hizo con sus hijos en una dirección que se aproximaba a la casa familiar. Su hija menor le dice que debido al desorden no había podido retirar su bicicleta que había quedado contra el tejido del supermercado por lo que junto con su hijo José Armando fueron a buscarla, sin embargo cuando cruzaron la esquina vieron que todavía estaba el grupo BORA tirando gases lacrimógenos por lo que regresaron. La muchedumbre se había dispersado, su hijo venía corriendo unos metros delante de él y más atrás aparecieron unos policías corriendo y uno de ellos disparaba amenazando que los iba a limpiar a todos.-

El actor cruza la calle hacia un gimnasio y el policía con arma de fuego en la mano desequilibrado le grita que se quede quieto, ante esa orden se detiene y el policía vestido de civil dándole un puntapié estando el actor totalmente desprevenido, al intentar incorporarse levanta las manos en un gesto de sumisión instintivo pero el agente policial Márquez estando a un metro de distancia le efectúa a quemarropa un disparo de arma de fuego, ingresando la bala por su antebrazo interior izquierdo dirigiéndose directamente hacia la axila, culminando el trayecto depositándose en su espalda sin ser eliminada.

El hijo de Bahamandes intenta socorrerlo pero su agresor el Sr. Márquez nuevamente dirige su arma y apunta contra el joven, efectuando un disparo que por fortuna tampoco salió. Minutos más tarde se une Márquez a dos policías más saliendo el hijo por sus propios medios a buscar ayuda llegando con un vehículo tipo Traffic de la emisora radial local, LU 16, quienes ayudaron al actor y lo trasladaron al hospital de Villa Regina.-

Manifiesta que la agresión fue desmedida, injustificada, desproporcionada que Márquez actuó con ensañamiento aprovechándose del estado de indefensión de un ciudadano, protagonizando otro lamentable caso de "gatillo fácil". Es de destacar que el autor del disparo tenía falta total de profesionalidad y sentido común ya que en un comienzo salieron a reprimir con gases lacrimógenos y balas antitumultos, pero lo preocupante fue cuando se terminaron esos elementos y continuaron con armas de fuegos, cortas y largas. Esta situación fue corroborada por el subcomisario Rubén Darío Potas a cargo del operativo, quien admitió que al terminársele las balas antitumultos usaron balas de fuego. Es coincidente la declaración testimonial de la Sra. Adela Claudia Maidana, madre de una niña de tan sólo siete años que fue herida de bala en la zona inglinal, caso en el cual tampoco la policía brindó auxilio a la menor. Efectúa cita del expediente penal.-

Expone que estuvo internado en el hospital de Villa Regina permaneciendo aproximadamente quince días sin que los profesionales pudieran extraerle la bala; no habiéndosele explicado los motivos ni al paciente ni a su familia. Asimismo manifiesta que a pesar de no encontrarse recuperado se le dio el alta médico estando las heridas abiertas, húmedas y drenando naturalmente, provocando dolor, feo olor y todavía con la bala sin retirar debiéndose trasladar diariamente al hospital. A estos padecimientos se le sumaban los continuos vómitos de coágulos de sangre, explicando los médicos que a pesar de tener el drenaje todavía tenía hemorragias internas que se despiden por vía oral. Tiempo después y a pedido del paciente debió ser internado nuevamente para retirarle la bala en la zona de la espalda, lo que surge de la historia clínica.-

Luego hace referencia a la condición económica y laboral previa al accidente, siendo su actividad laboral ejercida por dos oficios distintos relacionados con la producción local, en temporada de cosecha era peón rural y en el resto del año hachero actividad que cumplía en diversos aserraderos, habiendo trabajado con la firma Héctor Gutierrez S.A., chacra de Morel, chacra de Sack y Aserradero de Moño Azul. El trabajo de hachero le proporcionaba una buena divisa se paga por tonelada y por día, y por no tener recibo de haberes aporta como valor estimativo $15 por tonelada, aclarando que diariamente recolectaban en el grupo más de 10.000 kilos. En la actualidad debido a que la bala traspasó la musculatura se ve imposibilitado de continuar este tipo de trabajo que requiere exigencia física y rudeza y habiéndolo intentado debió desistir a causa del gran dolor. Asimismo sostiene que debió deshacerse de algunos de sus bienes para hacer frente a las deudas que arrastraba luego del accidente. En al año 2003 vendió la motosierra.

La relación laboral que mantenía con Laurino Bante, era muy buena hasta la ocurrencia del siniestro pero desde ese momento comenzó con serios problemas de salud padeciendo problemas musculares, especialmente en la parte del brazo, comenzando a debilitarse su relación laboral derivando indefectiblemente en el despido en año 2003, es decir dos temporadas después del accidente. Aclara que también fue despedido su hijo con lo cual se produce el desastre económico de la familia, iniciando una causa judicial denominada "Bahamonde Juan José c/ Bante Laurino s/ Reclamo (16306-CT-03) que se ofrece como prueba.-

En cuanto a los daños reclamados los clasifica en consecuencias económicas inmediatas al accidente, puesto que a raíz de éste debieron recurrir a familiares, vecinos y amigos para que les brindaran auxilio económico, ya que el jefe de familia se encontraba internado en plena temporada de trabajo (mes de diciembre). Luego enuncia gastos materiales, y en ello encuadra, gastos de medicamentos $ 4.350.-, gastos de movilidad y transporte $ 1.008 y si bien no mantiene todos los comprobantes que acrediten lo gastado la doctrina y jurisprudencia permite estimarlos razonablemente no exigiendo prueba acabada de su existencia, sino que se apoye en las circunstancias fácticas que los respaldan. En gastos varios incluye el pago por fotografías, el surgido de contratar al abogado Eves Omar Tejeda para que se constituya en querellante, lo que hace un valor de $ 2.000.

Incapacidad sobreviniente para su cálculo manifiesta que tiene estimativamente en el orden del 10% basada fundamentalmente en la lesión de la espalda, antebrazo y brazo, edad al momento del accidente 44 años y haberes mensuales $1.000 aproximadamente. Por este resarcimiento correspondiente a pérdidas futuras derivados de la incapacidad de la víctima y de acuerdo a antecedentes que cita de la Cámara de Apelaciones local, solicita se sigan los lineamientos trazados por aplicación de un sistema mixto, es decir lineal hasta la fecha de la sentencia y a partir de allí la fórmula de matemática financiera. Por aplicación de tal sistema reclama la suma de $ 43.888.-

Lesión estética por cuatro orificios en todo su cuerpo, lugar por donde ingresa la bala, recorrido que hace la misma entrando al músculo del antebrazo izquierdo, lugar donde se le hace el drenaje y además en la espalda cuando se abre para retirarle la bala. Cuenta con cicatrices en antebrazo y espalda de magnitud, por lo que solicita $ 5.000.-

Gastos por tratamiento psicológico. Indica que siendo sostén de la familia quedó afectada la relación social familiar y laboral por la agresión padecida. En razón de ello necesita tratamiento psicológico grupal conjuntamente con su familia e individual para retomar su reinserción en la sociedad, solicita por este concepto $ 5.000.-

Daño moral. Señala que éste se produce por los daños padecidos producto de los fuertes dolores, internación, sumado al desastre económico y la afectación de las relaciones familiares. Sostiene que no ha podido resolver satisfactoriamente hasta la fecha de la demanda, las sensaciones que padece manteniendo un estado de inseguridad y temor, inclusive prohibiendo a sus hijos salir de noche o los fines de semanas, por lo que este rubro lo calcula en $ 20.000; aún cuando en la liquidación obrante a fs.95 lo estima en $50.000, coincidiendo este último con la suma total reclamada.-

Luego se exitende en la responsabilidad del Estado tanto penal como civil con motivo de la actuación del agente policial en cumplimiento de las funciones encomendadas; lo que se equipara como si hubiera sido cometida por el Estado mismo. El desempeño de la incumbencia del órgano público ejecutado por el agente o dependiente debe ser el motivo o la causa directa del daño a terceros que hace nacer la obligación de reparar, nexo causal funcional. Si bien en una primigenia etapa se recuerda la irresponsabilidad del Estado en base al artículo 43 del Código Civil, que impedía atribuir ilícitos a las personas jurídicas, señalándose que el Estado actúa como sujeto de Derecho Público, luego se admitió su responsabilidad a través de la doctrina CSJN in re Fisco Nacional c/ Cia de Navegación Milohanich que acepta la responsabilidad refleja del Estado con sustento en el artículo 1113 del Código Civil.

La evolución se produce a partir del leading case "Tomás Devoto y Cia, C/Gobierno Nacional" (JA 43416). Lo certero es que la función o tarea encomendada en su despliegue regular o irregular, es el elemento capaz de causar adecuadamente los efectos de la responsabilidad extracontractual. Cita variada jurisprudencia que entiende aplicable a los conceptos dados y ofrece prueba.

A fs.98 se da intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales. A fs. 101 se ordena traslado de la demanda.-

Efectuadas las notificaciones a fs. 112/6 comparece la Provincia de Rìo Negro por medio de apoderada, efectuando una negativa general de los hechos expuestos por el actor, pidiendo su rechazo con costas. Sostiene que las lesiones sufridas supuestamente por Juan José Bahamondes es responsabilidad directa del mismo y de los demás manifestantes, siendo la conclusión de un accionar indebido de quienes se encontraban manifestándose realizando destrozos, lo que se repetía en varios lugares del país. -

La policía de la provincia, tuvo que actuar para preservar la paz social y evitar mayores disturbios, roturas, y destrozos de propiedades del Estado y particulares. Se indica que no se dispara en forma directa a las personas sino que los agentes lo hacían al aire para que cese la acción de los manifestantes, que no ha habido responsabilidad por omisión ni por comisión por parte de la Policía y Provincia de Río Negro. Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia, caso "Cárdenas Ignacio y Contreras c/ Provincia de Río Negro sobre daños y perjuicios s/Casación" (Expte. 21253/06-STJ), suma otros antecedentes y expresa, siendo que Bahamondes sufrió supuestas heridas producidas por el agente Márquez, debe estarse a lo previsto por los artículos 903 y 906 del Código Civil que hacen referencias a las consecuencias inmediatas de los hechos libres que son imputables al autor del hecho y que en ningún caso son inmputables las consecuencias remotas que no tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho ilícito. El Sr. Bahamondes era conciente de los hechos que estaban ocurriendo en la ciudad de Villa Regina, puesto que a expresado que estaba en el lugar frente a La Anónima, se fue luego volvió cuando ya estaba la gente corriendo, desconcentrándose, cuando la policía había comenzado a actuar. Cita jurisprudencia que se refiere a la culpa de la víctima, y relación causal adecuada conforme el curso natural y ordinario de las cosas.-

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, ha expresado que la atribución de culpa presupone un análisis minucioso de la prueba a los fines de determinar la relación de causalidad y que sólo la condición que típicamente origina la consecuencia dañosa puede ser considerada causa adecuada del daño. De los dichos de la propia actora como las actuaciones administrativas de la Jefatura de la Policía, surge que el señor Juan José Bahamondes participaba de las manifestaciones y agresiones principalmente a los agentes policiales, lo que se produjo el 20 de diciembre de 2001 en la ciudad de Villa Regina. Ante la eventualidad que La Anónima no les entregara la mercadería que reclamaban, reaccionaron debiendo actuar la policía. Cita Jurisprudencia.

La crisis que existía en el país como en la provincia, las permanentes manifestaciones, ataques a comercios, viviendas y edificios del Estado, obligaron a éste a determinar un régimen de seguridad para toda la población, distribuyendo las fuerzas para resguardar la seguridad de la ciudadanía. El accionar de los agentes policiales tendía a disuadir a los manifestantes para que se retiraran de los lugares de mayores conflictos y ataques. Se dispuso el servicio y el grado de previsibilidad del daño lográndose contener la situación y restablecer la paz en la provincia.

Cuestiona los daños reclamados. Respecto de los gastos de medicamentos, por cuanto fue atendido permanentemente en el hospital, lo que no origina gastos médicos ni farmacológicos y además surge de su recibo de sueldo que tiene obra social. En cuanto a los gastos de transporte y movilidad resultan excesivos, no surgiendo el valor de viaje, de ningún comprobante. Los gastos varios se rechazan por no acreditarse debidamente y los honorarios por la actuación del Dr. Tejeda, porque podría haber recurrido a un Defensor Oficial. Respecto a la incapacidad sobreviniente por cuanto será demostrado con la prueba a producir que Bahamondes no ha sufrido incapacidad alguna. El daño moral se entiende que es excesivo, tomando en cuenta la relación con la jurisprudencia existente en la Segunda Circunscripción, además por cuanto el hecho no dejó secuelas físicas y el padecimiento sufrido fue inmediatamente traspuesto. En relación al daño psicológico sostiene que si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, genera el costo del tratamiento necesario para la recuperación, generando daños patrimoniales indirectos y si provoca daño extrapatrimonial debe ser evaluado para la fijación del daño moral. En cuanto al daño estético manifiesta que se intenta un enriquecimiento ilícito dado que no existen, llevando a una doble indemnización y en el caso no perjudica al actor en su trabajo ni en su vida de relación. Ofrece prueba.-

A fs.126 se declara la rebeldía de Dalmacio Marcelino Márquez y se fija audiencia preliminar, fs.140 comparece con patrocinio letrado el codemandado Márquez y ofrece prueba, fs.141/2 se celebra audiencia de prueba abriéndose el juicio a aprueba por no existir acuerdo, fs.197/8 informativa de Foto Larry, fs.199/200 informativa de Aldo Sacks, fs.204/7 informativa Empresa de Transporte Ko Ko, fs.217 se agrega causa "Bahamondes Juan José y Bahamondes José Armando c/ Bante Laurino Tulio s/ Reclamo (Expte. 16.306-CT-03), fs.226 informativa farmacia Del Valle, fs.236 informativa de Delegación Zonal de Trabajo Villa Regina, fs.238/48 informativa hospital de Villa Regina, fs.261 se concede apelación al actor, fs.272 se celebra audiencia de prueba, fs.279 informativa de Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de Villa Regina, fs.284 informativa de Moño Azul S.A., fs.299/302 informativa Estudio Jurídico Tejeda, fs.308/13 pericia psicológica, fs.319 la codemandada Provincia de Río Negro solicita explicaciones a la perito psicóloga, fs.328/31 perito contesta explicaciones, fs.336 se agrega causa Márquez Dalmacio Marcelino s/ Lesiones graves (Expte 3317-06), fs.359 se remite causa penal solicitada por la Cámara Tercera del Crimen, fs.410/9 informativa hospital de Villa Regina, fs.434/44 pericia médica, fs.457 la demandada Provincia pide explicaciones, fs.466 contesta perito médico, fs.467 se certifica la prueba producida, fs.484/6 informativa Escribanía Moreyra de Villa Regina, fs.490 se agrega causa penal, fs.492 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar, fs.499 se da en préstamo la documentación de estudios médicos reintegrándose a fs.501, fs.508 renuncia apoderada de la Provincia de Río Negro y se presentan nuevos apoderados, fs.515 se vuelve a agregar la causa penal, fs.518/22 se agrega alegato de la parte actora, fs.526 se dicta providencia de autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: El actor promueve demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Río Negro y el agente de policía Dalmacio Marcelino Márquez, basando el reclamo en los daños ocasionados a raíz de la conducta que adoptara el agente de policía Márquez, cuando se desataban en el país horas trágicas a la caida del presidente Fernando De La Rua. Indica que familias enteras se concentraban en lugares estratégicos manifestándose contra las medidas económicas y refiere que el mismo se encontraba con su familia frente al mercado La Anónima de la ciudad de Villa Regina, a las 18 horas aproximadamente.-

Sostiene además, que ese día se había reunido una muchedumbre en las calles y frente al supermercado mencionado, que en el lugar un grupo de personas estaban negociando con la gerencia de la empresa la entrega de bolsones de mercadería. Señala que mientras esto ocurría llega un grupo especial del Bora de la Policía de Río Negro desatando una violencia desmesurada; todos salieron corriendo tratando de tomar distancia. Al alejarse, su hija menor le manifiesta que no había podido retirar la bicicleta, por lo que el actor y un hijo de nombre José Armando la fueron a buscar, como el grupo Bora estaba tirando gases lacrimógenos desistieron de la búsqueda, la gente corría hacia distintos ángulos.

Al precisar la acción que le produce daño, manifiesta que en esa oportunidad el actor cruza la calle hacía el gimnasio y el policía vestido de civil totalmente desequilibrado le grita que se detenga, lo que obedece, se acerca dándole puntapiés, estando totalmente desprevenido cae al piso, por lo que intenta incorporarse levanta las manos en gesto de sumisión y este agente a un metro de distancia le efectua un disparo a quema ropa, con un arma de fuego. La bala ingresa en su antebrazo interior izquierdo se dirige hacia la axila y culmina el trayecto depositándose en la espalda sin ser eliminada. Detalla los daños que le provocara el agresor.-

La Provincia al contestar solicita el rechazo de la demanda, haciendo hincapié en la actitud de los manifestantes, quienes realizaban destrozos en varios lugares del país. Aduce que la policía tuvo que actuar para preservar la paz social y evitar mayores disturbios y destrozos tanto a los bienes públicos como de particulares. Sostiene que no existe responsabilidad del Estado por omisión o comisión, puesto que es un caso típico de culpa de la víctima, dado que Bahamondes era conciente de los hechos que estaban ocurriendo en la ciudad de Villa Regina. De las actuaciones administrativas de la Jefatura de la Policía, surge que Bahamondes participaba de las manifestaciones y agresiones. Las permanentes manifestaciones en el país en dicha época con ataques a comercios, viviendas, y edificios del Estado, obligaron a éste a determinar un régimen de seguridad para toda la población y la acción de los agentes policiales se utilizó para disuadir a los manifestantes debiendo soportar los ataques de éstos. Entiende que el actor es el único responsable del hecho acaecido que le provocara lesiones en su cuerpo. Cuestiona además los daños invocados. -

Respecto de Dalmacio Marcelino Márquez se declara su rebeldía, tal como consta a fs.126 y luego comparece a juicio fs140.-

Tomando en cuenta las constancias del expediente penal, conforme lo prevé el art. 1101 del Cód. Civil, y ante su resultado resulta de aplicación también el art.1102 del mismo cuerpo legal, pudiendo surgir del análisis civil responsabilidad compartida por culpa de la víctima. Es interesante todo el despliegue que tuvieron estas actuaciones y no sorprende, por la extraordinaria situación que se vivió en aquella oportunidad, con situaciones álgidas de gran conflictividad, donde la angustia vivenciada por la población en un momento de incertidumbre originó conductas que se extralimitaron en la defensa de sus derechos; no todo habitante del país adoptó igual proceder por el tiempo difícil que corría. Por otra parte, fue de público conocimiento que frente a comercios y en este caso el supermercado La Anónima, no se negociaban bolsa de alimentos, sino que fueron intentos de verdaderos saqueos y ataques que no corresponde a una sociedad civilizada. Si por las medidas políticas con efectos nocivos, cada habitante asume conductas de las que caracterizaron esos días, la convivencia y ataque a los derechos de terceros estarían en permanente peligro.-

Si bien no se justifica el actuar de esos grupos, no ha existido un medio contundente que demuestre que en la emergencia, Bahamondes atacó previamente a su agresor. Sí, ha quedado claro que Bahamondes estaba entre los manifestantes y si bien los testigos Aladino Rubén Alarcón y Elizabeth Leal lo ubican en las inmediaciones y no como manifestante, del propio relato del actor surge que estaba frente a La Anónima, esperando que una comisión negociara bolsas de alimentos. Lejos está de entender que en esos acontecimientos estén pacificamente reclamando entrega de mercadería. Por otra parte, del testimonio del agente de policía Pablo Matus, surge que Bahamondes estaba entre los que en hora temprana se asentaron en una casa (desarmadero) cerca de La Anónima. En su declaración también manifestó que el grupo en principio entabló un diálogo con el gerente de la empresa, pero luego comenzaron con ataques con piedras e incluso tiraron un bidón de nafta prendido dentro del local, estando ellos con el gerente preparados con matafuegos. Este testigo expresó que en la oportunidad hacía adicionales en el supermercado, que estaba solo y al advertir como se estaban sumando personas en la concentración, comunicó a sus superiores, quienes le enviaron otros agentes para estar adentro. A preguntas que se le formulan respondió que esa gente gritaba " ahora te vamos a saquear". La declaración de Norma Beatriz Barbisan obrante a fs.12/3 de la causa penal corrobora ampliamente lo relatado por Matus.-

No cabe dudas que Bahamondes estaba entre los manifestantes, sin embargo no existe prueba concreta que hubiera atacado al agente Márquez, por lo que el exceso en que éste incurre no se justifica. La agresión no debe provenir ni del habitante ni de la autoridad, por lo que el caso merece un especial estudio. Las órdenes recibidas por la autoridad policial fue originada por la actitud de la población con amenazas hacia los bienes de terceros, Matus manifestó que fue necesario tomar medidas de resguardo en otros comercios. Sin embargo las medidas implementadas tendían a poner orden, lo que requería que se desenvolvieran dentro de la prudencia que la situación permitía, por ende, quienes tenían esa misión y estaban frente al caos no podían actuar excediendo límites hasta desencadenar daños que podían evitarse. Practicamente el enfrentamiento fue mutuo, unos por buscar soluciones a lo que entendían era su problema generado por la crisis y los encargados de la seguridad por lograr un orden. Lo que no se justifica es ocasionar un daño que fue más allá del objetivo propuesto.-

Es necesario remarcar que no se ha probado que Bahamondes haya contado con un arma, que no quedó acreditado que atacó a Márquez para que éste perdiera el dominio de la situación y reaccionara con la agresión del empleo del arma de fuego. Esta situación la relatan Aladino Rubén Alarcón y Elizabeth Leal, el primero destaca que luego que el agente hirió al actor la policía en general no permitió socorrerlo, y el hijo en esa emergencia consiguió que un vehículo particular lo llevara al hospital, también agrega que la policía comenzó a tirar tiros para todos lados, que Bahamondes intentó cruzar la calle, vuelve y cae, creyó que lo había matado (confecciona el croquis de fs.267).-

La segunda refirió que ella estaba como a una cuadra de donde estaban Bahamondes y Márquez, estaban muy cerca, Márquez vestido de civil con casco y chaleco, advierte que no sabe si estaban hablando o discutiendo, sintió un disparo, ve que algo voló por el aire, que el sonido era diferente a lo que se sentía frente a La Anónima, puesto que en este sector se sentían explosiones como "cuete". Que le dió miedo andaba con una nena chiquita y se fue (confecciona el croquis de fs.270). Adela Claudia Maidana declara que venía del centro, que pasó por la calle Yapeyú venía para la 20 de Junio con dos hijas. Había gente en el lugar frente a La Anónima, su hija Stefanía quedó atrás y recibió un disparo en la pierna, un señor la traía en brazos y la declarante pidió a otro señor que tenía camioneta que la llevaran al hospital. En el hospital le dijeron que parecía una bala de goma, pero luego el esposo le manifestó que de la placa que le hicieron surgió que era una bala de plomo. Agregó, la policía estaba armada, algunos agentes estaban vestidos de civil.-

La situación particular vivida, explica las secuencias que tuvo la investigación y decisión en el fuero penal. Los antecedentes en sede penal advierten que la situación mereció un tratamiento especial, ante tamaño desenlace social, lo que justificó un acuerdo en relación al cual el Sr. juez impuso la pena a Márquez. Tales aspectos se comprueban de los argumentos dados en la sentencia del S.T.J. de fs.487/509, como de la sentencia que dicta la Cámara Tercera del Crimen de esta ciudad a fs.533/4, ambas obrantes en la causa penal.-

Pese a la atenuación que mereció la pena impuesta en sede penal, lo cierto es que Márquez actuó fuera de control, provocando un daño ajeno a lo que debió ser un justo límite a las instrucciones recibidas. Al menos es lo que debe deducirse ante la falta órdenes escritas y por cuanto el Estado no pudo instruir del modo en que se actuó en la emergencia. En definitiva el agente policial actuó con culpa (arts 512 y 1109 del C.C.), puesto que no existe un elemento de juicio que indicara que debía usar el arma de fuego para poner orden ni lograr la paz social que esgrime la demandada. No cabe dudas que Márquez se extralimitó y provocó un daño que era evitable. No se demuestra que Bahamondes lo hubiese atacado y menos que haya puesto en peligro su persona para actuar del modo en que lo hizo. Evidentemente que el agente policial obró fuera de control y en exceso de lo que la situación exigía, provocando un daño importante en el actor. La Provincia resulta responsable a tenor de lo que disponen en forma concordante los arts.43, 1112 y 1113 del Cód. Civil, puesto que el agente policial actuó con motivo de sus funciones, recibió órdenes del órgano que lo tenía como dependiente, este especificamente es la Policía de la Provincia . En este sentido es útil efectuar la siguiente cita doctrinaria al comentar el art.43: " La ley 17.711 modificó substancialmente el texto del art.43, consagrando -con notable amplitud- el principio de la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por sus administradores y representantes, es decir por sus órganos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones. También responde por los daños que causen sus dependientes y por los derivados de las cosas en los términos prescriptos por el art.1113. Cabe señalar que no cualquier hecho de los administradores y representantes es apto para comprometer la responsabilidad de la persona jurídica. Es menester que medie una razonable conexión entre la función desplegada por el administrador o representante y el daño", (conf. Bueres Highton "Código Civil", comentado, Edit. Hammurabi, T.I, págs.387/8).-

También al comentar el art.1112 en la obra citada, T.3A, pág.465, se ha expresado: " Otros funcionarios públicos.- Los profesionales que ejercen su profesión en la función pública también son encuadrados dentro del art.1112 del Código Civil. En cuanto al funcionario público que es superior jerárquico y que da la orden a un inferior y que con su actuación genera perjuicios a terceros, es responsable en razón de lo dispuesto en el art.1112 del Cód. Civil, y no responde por el hecho del inferior, puesto que no es empleador del mismo tal como lo determina el art.1113, párr.1, Cód Civil. Quien debe responder por el dependiente es el Estado, que es el empleador del funcionario público causante de los perjuicios".-

No cabe dudas del exceso en que incurrió Dalmacio Marcelino Márquez, sin embargo, a la hora de merituar los daños no puede dejar de valorarse que Juan José Bahamondes al concurrir al lugar de conflicto con su familia se expuso al riesgo tanto de su persona como de su familia. En la demanda expresa que concurrió con su familia acercándose al frente del supermercado pues "una comisión" gestionaba la entrega de alimentos. Es sabido que la mayor parte de los manifestantes se dirígian a saquear y atacar los comercios, de haber existido la supuesta comisión que negociaría la entrega aludida, no hubiera sido necesario implementar las medidas de seguridad especiales que tuvieron que adoptarse. Si no hubiese habido ataques a bienes de propiedad ajena, no se habría desatado el desorden de gran magnitud que caracterizó la situación vivida. Una negociación con los comercios no hubiera llegado a medidas de tal extremo, lo que incide en el caso para atribuir responsabilidad exclusiva a los demandados es que no se incorporaron pruebas fehacientes o concluyentes para determinar que Bahamondes portaba armas, que enfrentó al agente policial poniendo en peligro su integridad física, y además con entidad suficiente para provocar una respuesta de las características que tuvo la empleada por quien reprimía los ataques al supermercado.-

Lo que no merece justificación es provocar un mal mayor que el que hubiera experimentado el actor, si la autoridad policial hubiera empleado los métodos permitidos exigidos en la emergencia, tales el uso de gases lacrimógenos, u otros que simplemente hubiesen provocado la huida del lugar. La posición que describe Bahamondes no ha sido concluyentemente probada, pero lo cierto es que no portaba armas como para provocar la reacción de Márquez. El accionar general debió asegurar la dispersión, y el peligro de ataques a las personas y bienes de terceros, pero no la actitud de exceso en que incurrió Márquez, lo ejecutado lejos de amedrentar a los manifestantes, puso en peligro la vida de la gente, tal el caso de Bahamondes. En esos tumultos nadie se acerca sólo para esperar el resultado una gestión de una comisión negociadora, al menos no está probado y la realidad del momento demostró que hubieron ataques injustificados de un sector de la población.-

Al momento de producirse el hecho, se estaba ante una grave situación social que imponía a las partes implicadas mantener la serenidad. A nadie escapa que se produjeron los ataques a los supermercados, situación no jutificada por los aconteccimientos vividos, las personas de buen vivir buscan alternativas de otro tipo para resolver su subsistencia. Tampoco puede justificarse que las autoridades al intentar poner orden, utilicen mecanismos que pongan en riesgo la vida ajena, y salvo extrema necesidad no deben poner en acción medidas de ese tipo.-

Resulta reprochable el saqueo a cualquier comercio, puesto que no merece ninguna disculpa la violencia y agresión, ajenas a una buena convivencia, aún en tiempos difíciles. Desde luego que la autoridad debía tomar intervención pero pautando medidas lo más adecuadas a la misión a cumplir. Entiendo que la conducta para poner orden debe ejercerse con cordura, y no podía desbordarse por la actitud que asumían quienes estaban cerca del supermercado, que no advertían de buenas intenciones, lo que quedó demostrado con la experiencioa vivida en esa época de desastre del orden social, provocado por los acontecimientos políticos del momento. La modalidad empleada por el agente policial sin embargo, no fue la que correspondía según las circunstancias de lugar y tiempo. Si bien las características de la situación extraordinaria vivida imponían un orden, lo ocurrido excedió la medida de resguardo, provocando un daño fuera de la finalidad impuesta a la autoridad. Evidentemente que la autoridad policial debe atenerse a una actuación racional, que no implique peligro sobre la integridad física de las personas, orientada a controlar y lograr el orden con el menor daño posible a las personas contra las que se dirigen las medidas implementadas. Si el Estado debe resguardar las personas y bienes de los habitantes, no puede emplear métodos que tiendan contra ese objetivo impuesto por el art. 16 de la Constitución Provincial y arts. 4to y 5to del llamado "Pacto de San José de Costa Rica " uno de los tratados de Jerarquía Constitucional incorporado al Derecho Positivo a través de la sanción de la ley 23.054. En razón de lo expuesto. cabe atribuir responsabilidad al codemandado Dalmacio Marcelino Márquez y la Provincia de Río Negro por los daños ocasionados a Juan José Bahamondes.-

DAÑOS.- Para detallar los daños reclamados el actor hace referencia a las consecuencias económicas inmediatas al accidente, puesto que a raíz de éste debieron recurrir a familiares, vecinos y amigos para que les brindaran auxilio económico. Aduce que siendo jefe de familia estuvo internado en plena temporada de trabajo (mes de diciembre). Luego enuncia gastos materiales, y en ello encuadra, gastos de medicamentos $ 4.350.-, gastos de movilidad y transporte $ 1.008 sobre los que indica que si bien no mantiene todos los comprobantes que acrediten lo gastado la doctrina y jurisprudencia permite estimarlos razonablemente, lo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas que los respalden. En gastos varios incluye el pago por fotografías y el surgido de contratar al abogado Eves Omar Tejeda para que se constituya en querellante, lo que hace un valor de $ 2.000.-

Incapacidad sobreviniente. Para estimarla, su cálculo lo basa en los elementos con que contaba, sin perjuicio a atenerse a lo que surja de la prueba. Si bien lo estimó en 10% por la lesión en la espalda, antebrazo y brazo, se requería la prueba idónea, máxime que ésta proviene de estudios concretos, tal como ocurrió en la especie. Denuncia su edad al tiempo del accidente 44 años y haberes mensuales $1.000 aproximadamente. Respecto a este resarcimiento manifiesta que se tome en cuenta los antecedentes de la Cámara de Apelaciones local, por lo que debe aplicarse un sistema mixto, es decir lineal hasta la fecha de la sentencia y a partir de allí la fórmula de matemática financiera. Por aplicación de tal sistema reclama la suma de $ 43.888.-

Lucro cesante, este rubro lo funda en que con motivo del accidente estuvo convaleciente sin poder trabajar y aún a la fecha de la demanda no ha podido continuar como lo venía haciendo normalmente. En este concepto se incluye ganancia que fue privado percibir por la agresión recibida de $ 1.000 mensuales. Precisa que dejó de percibir por tres meses que permaneció inactivo ($3.000.-) en la actividad principal "hachada", y $1.000, por un mes después de la operación, conforme a ello el reclamo total asciende a $ 4.000. Por otra parte, la causa laboral ha definido la situación creada al momento del despido a través de un convenio, tal como puede comprobarse de fs.172/3 de los autos caratulados "Bahamondes Juan José y Bahamondes José Armando c/ Bante Laurino y Bante Tulio s/ Reclamo ( No 2CT-16.306- 03). Si bien es una suma moderada, tendió a cubrir lo dejado de percibir a raíz del despido, cubriendo una etapa del perjuicio sufrido.-

Lesión estética por cuatro orificios en todo su cuerpo, lugar por donde ingresa la bala, recorrido que hace la misma entrando al músculo del antebrazo izquierdo, lugar donde se le hace el drenaje y además en la espalda cuando se abre para retirarle la bala, lo que dejó cicatrices en antebrazo y espalda de magnitud, por lo que solicita $ 5.000.-

Gastos por tratamiento psicológico. Indica que siendo sostén de la familia, quedó afectada su relación social familiar y laboral por la agresión padecida, invoca que necesita tratamiento psicológico grupal conjuntamente con su familia e individual para retomar su reinserción en la sociedad, solicita por este concepto $ 5.000.-

Daño moral. Señala que los daños que conforman este item son producto de los fuertes dolores, internación, sumado al desastre económico y la afectación de las relaciones familiares. Lo estima en $ 20.000 y luego en la liquidación $50.000.-

Sin perjuicio que el caso amerita una especial interpretación en función de los acontecimientos que sucedieron, lo cierto es que tal como surge de los antecedentes esgrimidos se causó un daño que no encuentra justificativo, debido al exceso en que incurrió el agresor. Si bien se sostiene esta argumentación los daños a reconocer deben serlo también en su justa medida.-

Gastos de medicamentos $ 4.350. Es de conocimiento público que cuando aparecen complicaciones en la salud, aún cuando la persona se asista en hospitales públicos, los requerimientos que exigen los profesionales tratantes, ya sea para aliviar un dolor o completar lo que el organismo público no puede dar a tiempo, debe solventarse con medios propios. Esta experiencia es vivida por cualquiera que debe recurrir a los hospitales públicos y por quienes padecen trastornos que perduran en el tiempo. La informativa de fs.226 como la emanada del hospital justifican estos costos. En función de ello reconozco $ 3000.- con intereses que se detallarán más adelante.--

Gastos de movilidad y transporte $ 1.008. Este es otro rubro que no admite dudas, puesto que al padecer un problema de salud, las necesidades suman viajes a consultorios de profesionales, organismos de salud, debiendo proveerse de medicamentos, imposibilidad de utilizar rodados que requieran fuerza, tal la bicicleta. Estas exigencias imponen una serie de gastos que deben afrontarse, por ello se reconoce $ 1000.-, más intereses que se detallarán más adelante.-

Gastos varios, en los que incluye el pago por fotografías, y lo desembolsado por contratar al abogado Eves Omar Tejeda para que se constituya en querellante, lo que hace un valor de $ 2.000. Este item se reconoce atento las informativas obrantes a fs.197/8 y fs.299/302 y por cuanto ante un conflicto o problemas que requiera asesoramiento profesional, las personas tienen derecho a recurrir a un particular, no estando obligada a hacerlo con el Defensor Oficial. Por ende se admite $ 2.000.-

Incapacidad sobreviniente.- En este aspecto cabe destacar que el testigo Edgardo Norberto Torres, aporta datos importantes en relación a este perjuicio. Señala que jugaban al fútbol antes del accidente, y también trabajaban juntos en la "hachada", tarea ejecutada en grupo, que además requiere un gran esfuerzo físico, por lo que con posterioridad al evento dañoso, Bahamondes no pudo volver a realizarlo. Aduce Torres que no pudo recurrir con posterioridad a esta forma de subsistencia puesto que Bahamondes se agita, no puede respirar, no puede trabajar más. Expone que al no poder cumplir con esta actividad que era su modo de vida, no tiene un trabajo remunerativo, si bien un hijo mayor trabaja, por sus problemas personales tiene que pasar una cuota alimentaria, lo que complica la contribución en el hogar del actor. Lo real es que tenía una casa amueblada y un vehículo Dodge 1.500 con el que se transportaba el grupo al lugar de trabajo, luego del accidente tuvo que vender el auto, un freezer, televisor. También la testigo Rosa Elvira Lagos hace referencia a este desenlace, y aduce que aún hasta la motosierra tuvo que vender, ésta era su herramienta de trabajo.-

A preguntas que se le formulan Torres detalla como era la actividad de "hachada" lo que advierte del esfuerzo físico que requiere, si a ello se le suma el resultado de la pericia médica fs. 434/44, que requirió varios estudios previos que fueron incorporándose al proceso a pedido del profesional, se comprueba el daño sufrido especialmente en este aspecto. Ya el Dr. Néstor Luvelo en enero del año 2002 como consta a fs.114 de la causa penal, describe la lesión sufrida y sin perjuicio de determinar el término de curación, advierte que éste depende si no existen complicaciones, lo que ocurrió, puesto que surge del pormenorizado estudio que realizó el perito médico en autos. Con este dictamen y las explicaciones brindadas a la parte demandada a fs.466, no quedan dudas del porcentaje de incapacidad que sostiene el profesional, puesto que dicha prueba no fue desvirtuada por otra de igual jerarquía. En razón de ello se recepta el 75 % de incapacidad. Se toma como referencia estimativamente un sueldo que se ajuste a una pauta concreta que debe percibir un obrero para que sea una justa retribución, y aproximándose a lo que importa un sueldo mínimo vital y móvil, lo fijo en $2.500 mensuales.-

Tal lo solicitado por el actor se estima en forma lineal 11 años y ocho meses hasta la fecha de esta sentencia, lo que arroja el importe de $350.000 (compuesto por 11 años $330.000 y ocho meses $20.000). Desde esta sentencia hasta la edad de 65 años, para el cálculo de la fórmula de matemática financiera se toma en cuenta el sueldo de $ 2.500 mensuales, la edad de 56 años e incapacidad de 75 % lo que arroja el monto de $ 165.791,25.-. De este modo la suma total por este concepto asciende a $ 515.791,25.- con más los intereses que se detallarán más adelante.-

Daño moral.- Las caracteríticas del hecho, el daño físico y psicológico que surge de las pericias médica y psicológica comprueban los padecimientos sufridos, angustia e incertidumbre frente a la vida. Las afectaciones a nivel de vida personal y familiar evidentemente se vieron modificadas negativamente, restando confianza para lograr una perspectiva de una vida digna. Todos estos elementos de juicio inciden para receptar el monto, que se fija en $ 40.000.-, con intereses que se detallarán.-

Gastos por tratamiento psicológico. Este perjuicio surge de la prueba de pericia psicológica obrante a fs.308//13 y explicaciones dadas por la experta a 328/31. La argumentación que da la experta para concluir en la necesidad de un tratamiento son convincentes y se apoyan en conceptos científicos, por lo que se admite su procedencia. En función de ello se comparte la conclusión de ser necesario un tratamiento de 12 meses fijando un importe 4.000.- Ello en atención a que no se especifica cuantas sesiones por mes y que el interesado no solicitó aclaración ni explicación alguna al respecto.-

Los rubros de lucro cesante y lesión estética, deben ser rechazados. No se puede permitir que se superpongan daños, que implicaría un doble resarcimiento sobre el mismo perjuicio y tampoco aquél que no fue demostrado con prueba idónea. En cuanto al lucro cesante es de consignar que si se le reconoce incapacidad sobreviniente desde el mismo día del hecho, y por la causa laboral obtiene indemnización por un período posterior al despido, no puede sumarse lucro cesante durante el mismo tiempo y por el mismo concepto. La lesión estética carece de prueba concreta, para tomarlo como un rubro independiente del daño moral. La reparación debe ser integral, pero en lo que importa daño concreto surgido del siniestro, la doctrina aporta conceptos que comparto y en lo que expone: "Justamente ahí radica el problema principal de la responsabilidad civil: determinación de la cuantía de la indemnización de modo que el crédito reparatorio concedido al damnificado traduzca adecuadamente su menoscabo y no sea insuficiente y, a la vez, que el mismo no sea excesivo, enriqueciendo a éste".(conf. Marcelo López Mesa-Félix A. Trigo Represas, "Tratado de la Responsabilidad Civil", Cuantificación del daño, La Ley, pág.14)..-

Los intereses de los rubros gastos médicos, de movilidad y traslado, varios, daño moral, tratamiento psicológico y en el concepto incapacidad en lo calculado como sistema lineal, deben calcularse desde la fecha del hecho hasta el 27 de mayo de 2010 a tasa mix BNA y desde esa fecha al efectivo pago a tasa activa BNA, conforme sentencia del STJ en autos caratulados "Loza Longo C.A. c/ R.J.U. Comercio E Beneficiamiento..." s / Sumario s/ Casación (Expte No 23.987/09).-

Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto por los arts.43, 512, 1067, 1068, 1078, 1109, 1112, 1113 y concs. del C.C., y arts 68, 377 y 386. del C.P.C.-

FALLO: Haciendo lugar a la demanda promovida por el Sr. JUAN JOSE BAHAMONDES contra Sr DALMACIO MARCELINO MARQUEZ y PROVINCIA DE RIO NEGRO, y en consecuencia condenar a estos ultimos a abonar el primero en los DIEZ días y la segunda de acuerdo al art.55 de la Constitución Provincial, en este caso debiendo ingresar el reclamo en el presupuesto inmediato a la solicitud, la suma de $ 565.791,25.-, con más los intereses determinados en los considerandos, costos y costas del juicio.-

Regulo los honorarios de los Dres. Sergio Santiago Espul en $ 51.500.-, Margot Perez Bambill en $ 51.500.- , Mónica Baldoni en $ 55.000.-, Daniel Osvaldo Vona en $ 10.000.-, (actuaciones de fs.140, 141, 263/4) peritos Dr. Ariel Santorio en $ 11.000.-, Lic. Lorena Beatriz Yablonski en $ 9.000.-. (M.B. $ 565.791,25 arts. 6, 7, 8, 38 y 39 de la ley 2212). No existiendo a la fecha tarea útil de los Dres. María Emilia Soria y Francisco López Raffo no se fija retribución a su favor.-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese y regístrese.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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