Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26537/13
Fecha: 2013-07-30
Carátula: ESPARZA CAROLINA DEL CARMEN Y OTRO C OMINT S A DE SERVICIOS S AMPARO F S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 30 de julio de 2013.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Enrique J. MANSILLA y Gustavo A. AZPEITIA, con el Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ESPARZA CAROLINA DEL CARMEN C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 26537/13-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 130 y fundado a fs. 134/143 por el Dr. Diego Ariel de Vergilio, apoderado de OMINT Sociedad Anónima de Servicios, contra la sentencia de fs. 119/128 dictada por la Dra. María Alicia Favot, a cargo del Juzgado de Familia Nº 7 de la IVa. circunsripción judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti, que hiciera lugar a la acción de amparo, ordenando a la obra social Omint S.A. brindar la cobertura integral y total de todos los gastos que irrogue la realización de dos (2) tratamientos de fertilización in Vitro a favor de la amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Cabe destacar que la amparista inició la presente acción manifestando (cf. fs.3) que en una acción de amparo anterior, en fecha 5 de diciembre de 2012 (Expte. 26122/12) este Tribunal declaró la nulidad del fallo que había hecho lugar a la acción, por falta de legitimación pasiva, ya que fue direccionada inicialmente la misma contra la Provincia de Río Negro y no contra la empresa Omint, cuestión que ha sido corregida en estos autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La recurrente a fs. 134/143 vta. sostiene que de modo alguno ha obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en tanto adecuó su conducta a la normativa legal vigente y al contrato entre las partes, y de allí la negativa a cubrir el tratamiento de fertilización asistida exigida por los actores.- - - - - - - -
-----Asimismo manifiesta que la sentencia lesiona los derechos de las personas por nacer, en tanto con la aplicación ordenada se crearán embriones, respecto de los cuales se deja sin opción de vida a los que se creen con el tratamiento.- - - - - - - - - - --
-----Agrega que además de no respetarse tratados internacionales con rango constitucional y violar los derechos que surgen de los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, la sentencia lesiona el principio de división de poderes porque obliga a dar un tratamiento que la legislación no ordena como de cobertura obligatoria para los agentes del seguro de la salud, invadiendo así la esfera del Poder Legislativo y generando una crisis dentro del propio sistema de Salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los agravios expuestos no han sido contestados por la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En su dictamen de fs. 147/154, la Sra. Procuradora General sostiene que corresponde rechazar el recurso de apelación impetrado, atento a que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente no tienen chances de prosperar, toda vez que resultan a todas luces insuficientes, dado que los agravios no pasan de ser meras discrepancias, sin el debido desarrollo argumental que permita demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido la Jueza del Amparo, resultando insuficientes para lograr el cometido de revocación que impetra.- - - - - - - - - - - - - - -- -----Agrega que en este tipo de apelaciones de carácter extraordinario, las mismas deben ser ponderadas de manera estricta, comprobando la existencia de una exhaustiva critica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada, lo que no se ha cumplimentado en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Expresa que cabe ratificar el razonamiento expuesto en autos “Arvigo” (PG Dictamen Nº 49/11 de fecha 30.05.11), y en otros precedentes tales como “CRABBE, JULIANA JESSICA C/ C.S.SALUD (OMINT) S /ACCION DE AMPARO (ART. 43 C.PCIAL.) S/ APELACION”, Expte. N° 26257/13/STJ (DICTAMEN N°05 /13 PG, y “Melendez” (PG Dictamen Nº 210/08 de fecha 26/11/08, en concordancia STJRNCO Se. Nº 133/08), reproduciendo los lineamientos vertidos en los mismos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Añade que en fecha reciente el Poder Legislativo nacional se ha hecho eco de esta problemática, al sancionar la ley de fertilización asistida, la cual debe permitir zanjar definitivamente la cuestión, una vez reglamentada.- - - - - - - -
-----Pasando a considerar el recurso intentado, es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Dicha falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La juez de amparo, para fundar su decisión, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales y en los antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados, como asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias por la que ha atravesado la afiliada junto a su esposo, atento la patología acreditada en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de la sentencia del tribunal del amparo; y en el caso, el amparo es la vía idónea para tratar la afección invocada a su derecho de salud reproductiva. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se tiene presente que las actuaciones “ARVIGO”, Se. 56/11, y en “MELENDEZ”, Se. 133/08, se dijo que: “el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana”.- - - - - - - --
-----(…) “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis)”.- - - - - - - --
-----En el precedente “MELEMDEZ” se tuvo en consideración lo expuesto en las actuaciones: “M. P. E. y otro v. Ministerio de Salud - Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA-“; C. Cont. Adm. San Nicolás, del 17/04/2007(Cf. Lexis Nº 70037436), señalándose que es justificado por parte de los amparistas, acudir a la acción incoada a los fines de canalizar sus pretensiones, apoyadas por los fundamentos esgrimidos en su demanda, la prueba aportada, y por la negativa por parte de la requerida, ya que no se trata de una cuestión que permita una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales y en precedentes jurisprudenciales, que el juez del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Así, puntualmente en el precedente “A., M. R. y otro v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“, Tribunal: C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª del 26 de mayo de 2008, se señaló que “la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual ésta implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, como fue anticipado, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección” (cf. Lexis Nº 70045051; “MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - - -----En el precedente “A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“; Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., N. 6, del 20 de noviembre de 2007, Lexis Nº 70041567; se sostuvo que “la salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud. Dentro del denominado derecho constitucional de familia, el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios al decir de Andrés Gil Domínguez: información, prevención y planificación. Este último responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo cual "forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía...supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas". Precisamente en el marco del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN. se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que la bioética resguarda, a elegir su plan de vida. En este caso concreto, trazando su biografía a través de la búsqueda de descendencia, que sólo puede ser alcanzada a través de la cobertura que demandan los amparistas de la obra social demandada” (“MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc.CN. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia"… La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna" (“MELENDEZ”).- - -----El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA; cf. “MELENDEZ”)).- - - - - - - - - - - - - -
-----En cuanto a lo manifestado por el recurrente respecto a la inexistencia de disposiciones legales que regulen la práctica cuya cobertura pretenden los amparistas, es dable señalar que la Ley N° 26.862, que tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicas de reproducción asistida, cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho”, ha sido reglamentada por Decreto N° 956/13, cuyo artículo 1° dispone: “Objeto. Entiéndase que la garantía establecida por la Ley Nº 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten.”- - - - - - - -
-----Por otro lado, la argumentación dirigida al destino incierto de los embriones congelados, cabe destacar que no ha sido objeto del amparo incoado. Por ello, no habiendo sido el objeto de la pretensión, planteos referidos a esta particular temática deben ser, en todo caso, abordados en el correspondiente juicio de conocimiento, en el que se encuentre garantizada la amplia bilateralidad que requiere, no siendo la excepcional vía del amparo el ámbito idóneo para su tratamiento.- - - - - - - - - - -
-----Por último, cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia. Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos. Derechos personalisimos. Atención sanitaria. Cobertura obra social) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo. (cf. art. 1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De este modo, y atento a las particularidades de la causa, debe rechazarse el recurso intentado. Con costas a la recurrente perdidosa (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA y Gustavo A.AZPEITIA dijeron:- - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 130 y fundado a fs. 134/143 por el Dr. Diego Ariel de Vergilio, apoderado de OMINT Sociedad Anónima de Servicios, contra la sentencia de fs. 119/128, por las razones dadas en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - --
Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Diego A. De Vergilio en el 25%, a calcular sobre los emolumentos regulados por el Tribunal "a quo" (art.15 L.A.).- - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Juzgado de Familia Nº 7 de la IVa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti.- - - - - - - - -
Fdo.:SERGIO M.BAROTTO JUEZ ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ GUSTAVO A.AZPEITIA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro