Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16849-020-13

N° Receptoría: GONZALEZ P

Fecha: 2013-07-01

Carátula: MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS y otra / ÑANCUNAO, MIRTA y otros S/ INTERDICTO DE RETENER (Sumarísimo)

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16849-020-13

Tomo:

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 26 días del mes de Junio de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS y otra C/ ÑANCUNAO, MIRTA y otros S/ INTERDICTO DE RETENER (Sumarísimo)", expte. nro.16849-020-13, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 393 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Marigo dijo:

---a) Vienen los autos de referencia a esta instancia por la apelación efectuada por la demandada a fs. 365 fundamentanda la misma a fs. 370/78 siendo contestada a fs 382 y ss.-

--- La demandada se agravia en contra de la sentencia de fs 349/357 que en su parte fundamental rechaza la aplicación de la ley 26.160 y condena a los demandados a cesar en el plazo de diez días los actos turbadores de la posesión de los dres. Martínez Pérez y Trianes sobre el campo que identifica que fuera motivo del interdicto.-

--- Los antecedentes de autos habían llevado al mismo Juez a considerar procedente la medida cautelar solicitada en el expediente 31007-10, que tengo a la vista.-

---- En definitiva la pretensión del incidentista se basa en que ven perturbada su posesión por un alambrado y tranquera sobre el camino vecinal que es único acceso a su campo y, que los demandados además instalaron una casilla y un candado que impide el acceso libre arbitrio de los accionados.

--- que se ven afectados personalmente e incluso sus trabajadores y el Servicio Forestal Andino que han visto limitado el ingreso al campo.-

---- En su momento la Comunidad Mapuche Las Huaytecas, de la cual forma parte la Sra. Mirta G. Ñancucheo contestó demanda con una versión diferente que se puede resumir en que la Comunidad ocupa ancestralmente el paraje donde se ubica el campo, habiendo denunciado su despojo y reivindicado del Estado la propiedad comunitaria de la misma. Que los actores son artífices de la política de despojo territorial y de los recursos del Pueblo Mapuche y que la tranquera es a los efectos de resguardar el lugar ceremonial de la comunidad denominada "Cipresal de las Huaytecas". Que siempre se permitió el acceso a los actores y al servicios forestal como al resto de los vecinos . Que la OIT recomendó a Río Negro no perjudicar al pueblo indígena demorando el estudio y medidas transitorias para regularizar el problema de tierras. Que los demandados integran la empresa EMFOR SA. mediante la cual se concretan programas del gobierno provincial que redundó en un negocio inmobiliario, siendo varios los mapuches afectados al ser sus campos sembrados con pinos por la fuerza, lo que fue oportunamente denunciado.-

----En el fallo el sr Juez se extiende sobre la naturaleza y definición del interdicto de retener que tiende a defender la tenencia independientemente del derecho de propiedad. Se extiende sobre la teoría del abuso del derecho y su aplicación al tema aborigen, como lo decidido en el tema “Las Chinitas" por las cuales hace inaplicable la ley 26.160 a los casos como el de autos conforme resolviera incluso la Cámara actuante en ese momento.-

--- Agrega que la misma demandada reconoce la posesión del campo que denunciaron como despojada y reivindicando su propiedad. Que no puede haber dos posesiones iguales sobre una sola propiedad.

--- Recordando lo ocurrido en las Chinitas indica que el tipo de juicio queda fuera del ámbito de discusión si la propiedad corresponde o no a la comunidad Mapuche. Que la comunidad reconoce haber recurrido a las vías de hecho para lograr sus derechos posesorios y que por lo tanto el poner la tranquera es similar al corte de alambres con introducción de animales a lo que ocurriera en el precedente judicial citado. Que los actores ocupan sin duda alguna la posesión del campo que bloquea la Sra. Ñancucheo. Que sostuvo en la medida cautelar que ha quedado probada la turbación con la tranquera sobre el camino de acceso y existiría peligro inminente de que la posesión misma del campo resultara perturbada, que el camino es público y que la acción de la demandada es abusiva.

-- No tiene nada que ver la postura de la comunidad en cuanto a que se afectan sus derechos, porque como sostuvo en el antecedente que vuelve a citar de lo que se trata es de prevenir la violencia y la justicia por mano propia, ejercida por la razón que fuera. ( el subrayado es del sr Juez).

-- Que el marco de la discusión que plantea la comunidad es fuera del Interdicto pero el "piquete" montado por el demandado es un acto turbatorio. Recalca citando un antecedente del dr. Serra que la actividad de la Comunidad es abusiva. En definitiva la sra. Ñancucheo usó de su derecho en forma irrazonable y abusiva.-

---Con relación a la Comunidad considera que la misma es un tercero voluntario y la excluye de la condena.-

---b) Agravios: la demandada en sus agravios indica fundamentalmente: 1- La condena en costas que no corresponden dado que se tramita el beneficio de litigar sin gastos que aún falta resolver como el mismo juez ha entendido en el caso Las Chinitas. Asimismo, es de aplicación la ley 4777 dado la calidad de integrante del pueblo mapuche de la demandada. Que ignorar dicha circunstancias es claramente discriminatorio.-

2- Apartado I y II: con relación a la ley 26.160, destaca que se denunció la propiedad ancestralmente ocupada por la comunidad que integra Ñanchucheo y que el propósito de la tranquera fue proteger el ingreso al lugar de ceremonial denominado “Cipresal de las Huaytecas" como bosque sagrado. Que la OIT recomendó a la Provincia de Río Negro no perjudicar a los pueblos indígenas mientras se realiza el proceso de regularización de tierras demorado. Que aplica erróneamente el precedente de las Chinitas.-

--- Critica la confusión del Sr. Juez que al tratar una cuestión indígena, aplica las reglas del procedimiento civil que deben ser interpretadas a la luz del derecho internacional, que confunde la propiedad tradicional, posesión comunitaria sobre el campo que atraviesa el camino vecino con el campo de la actora. Que confunde la propiedad de la actora con la tranquera ubicada en el camino vecinal a 1 km de aquél.-

--- Que la actora no tiene posesión sobre el terreno en el que está la tranquera. Que se le impidió realizar prueba para probar que había otros ingresos. Que es común la colocación de tranqueras en los caminos vecinales, para controlar el ganado en pie. Que es discriminatorio el uso de la palabra piquete utilizado por el Sr Juez. Que el acceso al campo del demandado es el mismo camino para el acceso al Cipresal de las Huaytecas, que nunca se impidió o se intentó impedir el paso de los actores. Que del expediente penal surge que no existe turbación alguna. Que la única molestia es que debían bajarse del automotor y abrir la tranquera. Analiza la prueba de autos. Que la tranquera no es un acto de perturbación.

--- Que no se le permitió agregar como prueba el expte S 4.10-224. Que aplica erróneamente el art 14 inciso tercero del Convenio 169 OIT cuando debió aplicar el 2, 13 y 14 inciso 1 y 2. Asimismo enumera la declaración de la ONU sobre el tema en especial para concluir que la tranquera para el uso racional del camino no es fomentar la ocupación o la solución por la fuerza o por los propios medios de los conflictos como indica el fallo. Que no se demostró daño ni perturbación potencial o efectiva.-

--- Finalmente solicita para acreditar sus derechos se provea en la presente instancia la prueba que ofreciera y que el sr. Juez denegara.-

---c ) A fs. 382 y ss. la actora contesta los agravios indicando que existe una falta de crítica concreta a los argumentos del juez conforme lo requieren los arts. 265 y 266 CPCC.. Ratifica la aplicación e interpretación del derecho efectuada por el Sr Juez que permiten dejar de lado las vías de hecho.-

---Que no se desconoció la posesión y que se acreditó su turbación. Que no es de aplicación la ley 26160 dado que la discusión no es sobre el derecho a la posesión sino sobre la posesión misma. Que no se aplica porque la ley es de noviembre del 2006 y los actos turbatorios son del 2010, estando la posesión en manos de los actores desde antes de la primera fecha.-

--- Que la normativa vigente no permite la turbación efectuada. Que erró el camino para reivindicar la propiedad Mapuche.

---Que debe rechazarse el tema sobre las costas dado que no hay decisión sobre el beneficio iniciado y que sólo está exento del pago de impuestos y sellados.-

--- d) Analizada las posturas de las partes y en especial el agravio de la demandada es evidente que lo que se discute en autos, no es la propiedad o posesión de las tierras de los actores sino si la tranquera colocada en el camino vecinal que permite tanto el acceso a la propiedad de los actores como al lugar sagrado del Cipresal de la Huaytecas, es o no un acto turbatorio de la propiedad.-

---Todo tema que tenga que ver con la comunidad indígena y en especial la defensa de sus tierras deben ser estudiadas fuera de los parámetros corrientes y aplicar en principio las normas internacionales e incluso lo dispuesto por las Reglas de Brasilia, en tanto y en cuanto a que ciertos sectores entre los cuales se encuentra la Comunidad Mapuche están en una situación de vulnerabilidad ante la Justicia y la sociedad. Por otra parte la normativa fundamental en la materia lo constituye el Convenio 169 de la OIT incorporado a nuestro derecho por la ley 24.071.-

--- La aplicación de la ley 26.160 entiendo debería ser aplicada sin dudarlo en caso de estar en discusión la propiedad de los actores, que no es lo discutido en autos. La misma demandada indica que se encuentra tramitando la reivindicación correspondiente ante la Provincia de Río Negro de sus tierras ancestrales entre las que se encuentran la de los actores. Cualquier medida en relación a esa disputa deberá contemplar la mencionada ley nacional.-

--- La pregunta concreta es ¿Existe en autos la perturbación indicada por la actora como para justificar la medida ?.

--- La actora es poseedora del inmueble que indica. Ahora bien la tranquera que pretende retirar se encuentra en un camino vecinal que permite el acceso a otras viviendas e incluso al lugar sagrado del cipresal de las Huaytecas como sostiene la comunidad y la demandada presentada en autos.

---Esta tranquera es un acto material que perturba la propiedad de los actores o no? Si bien es una cuestión de prueba, entiendo que por ejemplo del expediente penal que fuera considerado en autos, no ha quedado acreditada la existencia de un candado que impidera el paso como sostiene el actor. Conforme la causa penal agregada a fs 244 y ss que concluye con el sobreseimiento de Mirta Ñancucheo y José Aravena no existieron actos de turbación de la posesión, y si bien esa calificación penal no obliga a la sede civil, es de destacar que de la misma surge que la dra Ana María Padin a fs 53/54 ".... esposa del denunciante y copropietaria del campo.. manifestó que ellos luego de la instalación de la tranquera, se dirigieron a su campo, teniendo que sortear en el camino la tranquera aludida que estaba sin candado, pero que tuvieron que bajar de su vehículo para abrirla y luego llegar a su campo...", en forma similar analiza el sr Juez penal la declaración del testigo Habrylenko "...que siempre que tuvo que pasar fue el mismo quien abrió y cerro la tranquera que habían dispuesto los imputados no sintiéndose nunca perturbado en su posesión.."

--- Otro elemento para tener en cuenta que ratifica lo expuesto es la prueba confesional de fs. 231 en que se contestó afirmativamente que tanto el absolvente como Ana M. Trianes pudo abrir esa tranquera y pudo pasar. También la posición 21 de fs 231 vuelta, indica que es común para ingresar a los inmuebles bajar del vehículo para abrir tranqueras, lo que de por sí es público y notorio para quienes habitamos la patagonia.-

--- También es importante destacar que la tranquera en cuestión estaba ubicada no en el campo de los actores sino a por lo menos un km. de su ingreso y que en definitiva la existencia de la misma no es un obstáculo insalvable para su tránsito. Asimismo cuando estaba con candado la tranquera era abierta.

--- Del mismo modo debo analizar la postura de la demandada en cuanto a que la motivación de la existencia de la tranquera es una cuestión de seguridad y de proteger el lugar sagrado para la comunidad que es conocida como Cipresal de las Huaytecas.

--- Es importante destacar que el art 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece "que los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos". El Cipresal de las Huaytecas tiene un significado especial para la comunidad mapuche que tiene que ver con su cultura y espiritualidad como lugar de ceremonial milenario.

--- En ese sentido el accionar de los demandados tiende claramente no a turbar a los actores con quienes podrán tener un reclamo en otra instancia por sus tierras y que se tramitará una vez que la Provincia cumpla con su obligación establecida por la ley 26.160 (relevamiento territorial), sino de proteger su lugar sagrado. El respeto indicado es reconocido incluso constitucionalmente en la última reforma de 1994 en el artículo 75 Inciso 17 al “... Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad ...". El mismo art 13 del Convenio 169 de la OIT dice : ".... los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

--- No comparto el vocabulario de “Piquete" utilizado por el sr. Juez que parece estar en contra de los principios indicados y sobre todo con la consideración que debe tenerse para los sectores mas vulnerables como indican las reglas de Brasilia, en su acceso a la justicia. No considero de manera alguna que haya existido una acto de fuerza o una medida de justicia por mano propia sino, un acto tendiente a proteger un lugar sagrado al que tienen derecho la demandada y la comunidad que integra conforme la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las disposiciones ya analizadas.

---e) Conforme a lo expuesto propongo: hacer lugar al recurso planteado rechazando la demanda iniciada por la actora en todas sus partes con costas.- Regular los honorarios....

Mi voto

- - -A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Marigo, voto en el mismo sentido.

- - -A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE:

I) hacer lugar al recurso planteado, rechazando la demanda iniciada por la actora en todas sus partes, con costas.

II) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia originaria para notificaciones y demás efectos.

c.t.

RUBEN O. MARIGO EDGARDO J. CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

<*****>