Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16797-004-12

N° Receptoría:

Fecha: 2013-04-23

Carátula: OVELAR, JUAN PEDRO / ZARZA, HILDA INÉS Y OTRO S/ DESALOJO (Monitorio)

Descripción: Interlocutoria

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16797-004-12

Tomo:1

Interlocutoria:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 17 días del mes de Abril de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan Lagomarsino y Rubén O. Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "OVELAR, JUAN PEDRO C/ ZARZA, HILDA INÉS Y OTRO S/ DESALOJO (Monitorio)", expte. nro.16797-004-12, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 332 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

- - -A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que contra el pronunciamiento que haciendo lugar a la demanda dispusiera el desalojo, dedujera Carlos Ibañez. Concedido el recurso, presentóse la memoria de fs. 307/318 que, traslado mediante, recibiera la respuesta de fs. 322/328 vta.-

Ingresando en el análisis de la cuestión que nos ocupa y analizando, como siempre hemos sostenido, la prueba de manera integral y de acuerdo a los principios de la sana crítica, entiendo que puede arribarse a una conclusión muy distinta a la sostenida en el pronunciamiento atacado.-

En tal orden de ideas, hubo quedado suficientemente acreditado que Carlos Ibañez ocupa el predio objeto del proceso de desalojo desde hace muchos años y con la clara intención de ejercer una posesión permanente y constante, por lo cual, entiendo que este proceso reglado en los artículos 679 y siguientes del código procesal de la materia, se convierte en ostensiblemente insuficiente para lograr la “recuperación” del inmueble, convirtiéndose en imprescindible la deducción de otro tipo de acción donde pueda debatirse en profundidad y con la extensión necesaria la discusión subyacente y que el demandado-recurrente propone.-

Entre las probanzas que vienen en auxilio de la conclusión que anticipamos, podemos observar el certificado emitido al Departamento de Habitat Social de la Dirección de Tierras de la Municipalidad local, de fecha 28 de mayo del año 2007 donde se reconoce que Ibañez habita el inmueble del barrio “Nahuel Hue” en carácter de ocupante (fs. 30 y 200).-

En el mismo sentido, podemos apreciar la respuesta de la Cooperativa de Electricidad Bariloche, donde se informa que con fecha 26 de junio del año 2007, Carlos M. Ibañez, hubo solicitado la conexión del servicio (fs. 210). Así también, el Registro Nacional de las Personas del Ministerio del Interior, informa que último domicilio que se encuentra registrado en los datos personales de Carlos Manuel Ibañez resulta ser en la manzana 223, lote 9 del barrio Nahuel Hue.-

Tampoco puede dejar de ponderarse las edificaciones que hubo realizado el nombrado desde que tomara efectiva ocupación del inmueble, de la que dan cuenta las numerosas boletas acompañadas por la adquisición de materiales y pago de diferentes servicios, elementos que -reitero- visualizados con las reglas de la sana crítica, es decir, aquellas que aseguran un correcto pensar y un adecuado “concluir”, permiten inferir con seguridad de que Ibañez no era un mero “locatario” o un ocupante sin título alguno que habilitara el dictado de un pronunciamiento que dispusiera el desahucio, sino que se constituía en un auténtico poseedor, lo que hacía necesaria la promoción de un reclamo más “abarcativo” que un mero proceso de desalojo.-

Desde otro punto de vista, no deja de llamar la atención la actuación de los demandados principales, Sr. Juan Carlos Mansilla y la Sra. Hilda Inés Zarza, quienes resultan ser comodatarios según el contrato suscripto con el aquí actor con fecha 25 de octubre del año 2010, pero la última nombrada -Hilda Inés Zarza- hubo hecho entrega de las llaves de la propiedad aquí reclamada a Carlos Manuel Ibañez con anterioridad a la suscripción de tal acuerdo según los términos del acta suscripta en la Unidad Fiscal de Atención Primaria que puede verse a fs. 34 y que lleva fecha 15 de febrero del año 2011, circunstancia que de manera evidente aporta confusión al rol que efectivamente hubieran cumplido los aquí accionados, colocando en serias dudas que los mismos se encontraran en la efectiva tenencia de la cosa y, consecuentemente, legitimados pasivos de un reclamo de la naturaleza que nos ocupa.-

Por lo expresado, entiendo que se convierte en necesario la promoción de una acción con mayor amplitud de conocimiento para debatir la cuestión que nos ocupa, resultando claramente insuficiente el reclamo de desalojo para arrojar luz sobre la problemática en debate, por lo cual, de compartirse mi criterio, propondré el rechazo de la demanda, con costas.-

A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Sustancialmente la cuestión que nos ocupa se trata de que el sentenciante hizo lugar a la acción de desalojo contra Ibañez considerando que Ovelar, en su condición de titular del boleto de compraventa, se encuentra legitimado para reclamar la restitución del inmueble contra quien lo ocupa como intruso.-

Ibañez, por su parte se agravia de que el juez conceda legitimación activa a quien no resulta titular de la propiedad, por falta de escritura pública, ni sea o haya sido tampoco poseedor del mismo.-

De ello concluye que no tiene ninguna obligación de restituir respecto de Ovelar y que la acción debe tramitar por otra vía en la que se discuta la posesión que él sí ha acreditado sumariamente.

El primer voto soluciona el caso dándole la razón a Ibañez por considerar que, habiendo acreditado sumariamente la posesión del inmueble, la acción de desalojo resulta improcedente.

Ahora bien, tenemos entonces como cierto e indiscutido, que Ovelar suscribió boleto de compraventa con el titular registral del inmueble y que Ibañez ingresó al mismo como ocupante sin derecho, desde el momento que, conforme su propia versión, no lo hizo en virtud de algún acto jurídico lícito como hubiera sido un boleto de compra venta, un contrato de alquiler, un contrato de comodato, etc.-

Ninguna de estas dos circunstancias ha sido controvertida por las partes, ni Ovelar pretende resultar el propietario del inmueble, ni Ibañez ocuparlo en razón de algún acto jurídico lícito.

Sabemos también que Ibañez no invoca una posesión veinteañal que pueda prevalecer sobre el derecho a la posesión del titular dominial, porque afirma que ocupa el inmueble desde el año 2005.

Entonces, de lo expuesto surge sin hesitación que Ibañez tiene legitimación pasiva para ser demandado en juicio de desalojo porque así lo dice expresamente el art. 680 CPCC., al establecer que la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualquier otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible.

En este sentido se ha dicho: “La pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680 del Código Procesal, redacción dada por la ley 22.434) vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y ss. del Código Civil). GAZZOLI, Luis c/ RIOS, Ramona Mirta y Otros s/ DESALOJO 12-09-91 Cámara Civil -sala G”

Como también que “la intrusión se configura cuando alguien se introduce en un inmueble sin derecho y contra la voluntad del dueño o poseedor; se califica por el acto de acceso y no por actitudes posteriores (Salvador ALVAREZ ALONSO, “El desalojo por intrusión, precario, comodato y usurpación”, 1966, Abeledo Perrot, págs. 56/57 y extensos desarrollos posteriores; Lino Enrique PALACIO “Estudio de la reforma procesal civil y comercial”, 1981, Abeledo Perrot, nº 108, letra d, págs. 277/279 y sus citas de referencia). GAZZOLI, Luis c/ RIOS, Ramona Mirta y Otros s/ DESALOJO 12-0991.

Y la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en Stamponi de Delpóntico Jesús c/ Monti Enrique Carlos s/ Desalojo” (8 de septiembre de 1992) ha dicho que “La acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales procede cuando el tenedor ha contraido la obligación de restituirla, salvo un supuesto de excepción, en que no existe esa obligación de dar cosa cierta: cuando el ocupante es intruso, cuando ha penetrado en el inmueble sin derecho, o por la fuerza, o por la vía de los hechos, cuando el apoderamiento se consuma contra la voluntad del poseedor”.

Ahora bien, si Ovelar adquirió el derecho a la posesión de quien la tenía anteriormente, mientras que Ibañez ocupa el inmueble sin derecho, me expido a favor de hacer lugar a la acción de desalojo, si uno actúa en virtud de actos jurídicos lícitos y el otro se defiende sin derecho.

De todos modos, si de lo que se trata es de enviar a las partes para que litiguen en otro tipo de proceso con mayor amplitud de debate y prueba, digo que tal posicionamiento puede ser visto como formalista si se observa que aquí las partes han ejercido plenamente el contradictorio sin que haya hechos invocados que no hubieran podido probarse.

Es más, los hechos invocados por las partes se encuentran perfectamente establecidos, y todas las pruebas se han incorporado de modo categórico y contundente, Ninguna importancia tiene que no se haya abierto el pliego de posiciones, en mi opinión, cuando los hechos conducentes tal como son, han sido probados suficiente y acabadamente; baste con leer las respectivas expresiones de agravios para convencerse de que las partes no discuten los hechos, sino solamente la interpretación legal de los mismos. Es verdad, que algunos no fueron tratados en la sentencia, como la circunstancia de que Ibañez haya tenido la posesión antes de Zarza, o que ocupaba el inmueble cuando se suscribió el boleto de compraventa, pero todos surgen de constancias documentales irrefutables que no alcanzan a modificar la conclusión aquí establecida.

En suma, en virtud de lo expresado precedentemente, voto a favor de confirmar la sentencia recurrida.

A igual cuestión el dr. Marigo dijo:

Atento los votos que anteceden y que dan solución diferente al planteo de la actora coincido con los fundamentos vertidos por el dr. Camperi en el sentido de que debe hacerse lugar al recurso intentado por la demandada, dado que conforme los hechos y la prueba de autos se demuestra que el Sr Ibañez ocupa el inmueble desde bastante tiempo antes a la firma del boleto de compraventa acompañado por el actor. En ese sentido se ha demostrado además el ánimo de poseer del demandado con la construcción de vivienda e instalación de servicios que detalla el Dr Camperi. Es necesario una acción donde las cuestiones de derecho tengan una mayor amplitud de discusión y prueba que el juicio por desalojo no permite.

--- Asimismo es importante destacar, como lo indica al expresar agravios el demandado, que el actor nunca tuvo la posesión del inmueble como para exigir el desalojo lo que ratifica que debe recurrir a otro tipo de acción si pretende recuperar la posesión que nunca tuvo.-"....Si el titular de dominio promueve un juicio de desalojo invocando su calidad de propietario, debe acompañar su título y acreditar u ofrecer prueba para acreditar la posesión de la cosa, ya que de no tener la posesión -haya o no la contraparte acreditado la posesión que invoca-, carece de aptitud para accionar por desalojo. En este último caso, la acción pertinente para recuperar la posesión en poder de terceros es la reivindicación, en la que el adquirente de un inmueble puede invocar el derecho a poseer que le han transmitido los anteriores titulares del dominio, o bien la posesoria que corresponda. ( según el voto del Dr. Maidana ) ...Resulta oportuno señalar que esta Corte de Justicia ha establecido como doctrina legal que si el titular de dominio promueve juicio de desalojo invocando su calidad de propietario, debe acompañar el título, pero además debe acreditar la posesión de la cosa, esto es, que alguna vez se le hizo tradición del inmueble; asimismo, la circunstancia de que el proceso de desalojo tienda a la restitución de un inmueble por quien carece de derecho a permanecer ocupándolo, no exime al accionante de la obligación de acreditar su legitimación para promover la demanda, pues el juez está obligado a examinar la concurrencia de los requisitos intrínsecos de la pretensión sustancial deducida, verificando la concurrencia de la calidad alegada para demandar frente a la negativa del demandado. (Cfr. CSJTuc., sentencia N° 819 del 23/10/1998 in re: Coop. de Vivienda Crédito y Consumo La Perla del Sud vs. Jiménez Martínez, Luis Rito y otro s/ Desalojo por tenencia precaria)..." (Partes: Nofal María Cecilia Beatriz c/ Gregorie Gutiérrez Víctor Nelson y otros s/ desalojo Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán Sala/Juzgado: civil y penal Fecha: 11-jun-2007 Cita: MJ-JU-M-12742-AR | MJJ12742 | MJJ12742), lo que ratifica la procedencia del recurso. Mi voto.-

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE:

I) Hacer lugar al recurso interpuesto, rechazando la demanda, con costas.-

II) REGISTRAR y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia originaria para notificaciones y demás efectos.

C.T.

Juan A. Lagomarsino Edgardo J. Camperi Rubén O. Marigo

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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