Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26284/13
Fecha: 2013-04-12
Carátula: CUSTET LLAMBI, MARIA RITA DEFENSORA GENERAL DEL MINISTERIO PUBLICO S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 12 de abril de 2013.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “CUSTET LLAMBI, MARIA RITA DEFENSORA GENERAL DEL MINISTERIO PÚBLICO S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte.N°26284/13-STJ-), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 14/21 la Sra. Defensora General, Dra. María Rita Custet Llambi, interpone una acción de amparo en representación de la niña A.O.S. de 17 años de edad, requiriendo una orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro, a fin de que se le provea a la niña y a su grupo familiar de una vivienda digna y en óptimas condiciones de salubridad; o en su defecto, se arbitren los medios necesarios a fin de resolver la problemática habitacional de la misma.- - - - -----Expresa que de acuerdo a la prueba documental que acompaña, la niña se encuentra en grave estado de vulnerabilidad por la inminente situación de calle que la aqueja a ella y a su madre; ésta última imposibilitada de proveer los recursos económicos básicos para subsistir. Agrega que la madre de la niña, de 53 años de edad, padece de enfisema pulmonar progresivo obstructivo, no cuenta actualmente con beneficio jubilatorio y carece de inmuebles y bienes en general.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que la misma ha sido intimada para desalojar la vivienda que ocupan, puesto que en marzo de 2012 ha cesado en los pagos del alquiler, tramitando en sede judicial en su contra un juicio de desalojo, en el cual se ha fijado fecha de audiencia para el mes de mayo próximo, siendo el desalojo inminente sin posibilidades económicas de revertirse la situación, afirmando que el riesgo a una situación de calle es cierto y real. - - - -----Indica que tan solo perciben $ 1.800 en concepto de pensión por discapacidad perteneciente a A.O.S., por padecer síndrome de down, careciendo de obra social que cubra los gastos en medicamentos (Levotiroxina y otros) que muchas veces no posee el hospital, debiendo recibir la niña tratamientos específicos y permanentes de rehabilitación, así como realizar periódicos viajes a la ciudad de Buenos Aires para el tratamiento de hipotiroidismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Respecto al padre de la menor, agrega que se encuentra impedido física y económicamente de afrontar los gastos mínimos necesarios para su hija, en tanto no reside en esta ciudad, estando internado en una clínica de rehabilitación por consumo de estupefacientes en la ciudad de Pilar, en la Provincia de Buenos Aires.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Refiere que se trata de una familia en situación de riesgo social y sanitario que requiere de apoyo económico, habiendo formulado en octubre de 2012 ante el IPPV la pertinente inscripción de demanda habitacional, sumado a la presentación ante el Instituto de la descripción pormenorizada de su particular situación, sin recibir respuesta al día de la fecha, todo ello acompañado de la necesaria prueba documental -partida de nacimiento, certificado de discapacidad de la niña, constancia de trámite del certificado de discapacidad de la madre y certificado médico en tal sentido, documento de identidad de la niña-, indicando también documental en poder de terceros (expediente judicial de desalojo Nº 068/12/J1 en el Juzgado C., C. y M. Nº 1 de Viedma, historia clínica de la madre en el hospital Zatti; entre otras).- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 31/34, la Dra. María Valeria Coronel, apoderada de la Fiscalía de Estado, señala la improcedencia de la vía de amparo intentada, en base a lo expuesto en sentencia de este Tribunal dictada en autos “Moyano, Salome del Carmen c/ IPPV s/ amparo s/ apelación”, en cuanto no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y los requisitos exigidos para el acceso a planes de este tipo.--
-----Agrega que lo expresado por la amparista no está acreditado de modo suficiente, exigiendo una mayor actividad probatoria y de debate propio de otra vía judicial. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Afirma que la inscripción realizada por la madre de la amparista en fecha 12/10/2012 no ha sido contestada en sentido favorable, atento la crisis habitacional, la gran cantidad de situaciones de excepción (discapacitados) y de pedidos de vivienda en trámite. Por ello, señala que la amparista debe esperar por la oportuna adjudicación, debiendo previamente cumplirse con la normativa que rige el procedimiento administrativo de adjudicación de planes de viviendas por el IPPV y sus requisitos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Además, indica que, en lo referido a la prioridad para acceder a viviendas por parte de las personas con discapacidad, el art. 57 de la Ley D Nº 2055 y su reglamentación establecen un mecanismo y pautas de acceso, siendo el Consejo Provincial de las Personas con Discapacidad el que evalúa el orden de prioridad a través de un equipo interdisciplinario. Por ello, proceder a determinar el otorgamiento de una vivienda a la accionante en el marco de una acción judicial importaría desarticular o desnaturalizar el sistema previsto por la vía de excepción.- - --
-----A fs. 36/37 la Sra. Defensora General contesta lo expuesto por la Fiscalía de Estado, indicando que el informe prueba la exclusión de la niña y su familia del sistema de adjudicación de viviendas del IPPV, en función de la reglamentación y de la documentación acompañada en la inscripción, intentando minimizar la grave situación social y económica. Señala que las reglamentaciones no pueden limitar con sus exigencias la responsabilidad del Estado en proveerle de una vivienda digna, y que la acción ha sido promovida contra el Estado Provincial. Agrega que si, en todo caso, se considerase que el régimen previsto para la adjudicación de viviendas a través del IPPV no es el aplicable al caso, se debe procurar otro medio que garantice igualmente el pleno ejercicio de los derechos. - - - --
-----A fs. 56/71 la Asesora Legal del Instituto Provincial para la Vivienda (IPPV), Dra. Verónica Inés Santolíquido, luego de citar la normativa que entiende aplicable al caso peticiona se rechace la acción intentada, invocando fundamentos similares a los expuestos por la Fiscalía de Estado.- - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 73/88 la Sra. Procuradora General sostiene que corresponde receptar favorablemente la petición de la amparista, toda vez que se encuentran acreditados en autos los extremos de excepcionalidad y la negativa a cumplir con el deber del Estado de resguardar el derecho de la niña a gozar de las condiciones mínimas y dignas de habitación y abrigo que a la vez resultan indispensables para el cuidado de su salud, para su crecimiento, desarrollo e integración, partiendo de la inminente y grave circunstancia de no poseer otra alternativa que vivir en situación de calle junto a su madre, también enferma. - - - - - -
-----Es de la opinión de que no quedan dudas de que la situación del caso es de riesgo inminente, que se concretará al ser desalojadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Señala que la decisión que cabe en la presente causa de modo alguno implica modificar la doctrina restrictiva de procedencia del amparo en cuestiones habitacionales, así como del orden de prevalencia de los candidatos, puesto que se trata de facultades propias del IPPV. Al respecto, expresa que se ha de circunscribir el caso respecto a la habilidad o suficiencia de la acción intentada ante esta sede, ante las características excepcionales del caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Señala que no obstante la política habitacional constituye una cuestión netamente atinente a las funciones del Poder Administrador, y que en principio no debe inmiscuirse el Poder Judicial, existen situaciones excepcionales y apremiantes en el caso que ameritan la intervención de la judicatura a fin de salvaguardar los derechos esenciales de los administrados, las que deben ser ponderadas desde una perspectiva mayor a la que se ofrece frente al análisis del derecho a la vivienda digna y el deber del Estado a proveer y garantizar las posibilidades de goce y acceso a la vivienda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Enfatiza que en el caso se está ante la preservación de las condiciones de existencia de la niña, presentándose una situación merecedora del resguardo proteccional constitucional, sumándose entonces el plus protectivo que la asiste en función de contar con una discapacidad (síndrome de down), cuestión sensible donde juega la función de la necesaria protección de los más débiles, considerando especialmente entre estos, y en primer término, a los niños, máxime si a la vulnerabilidad de la franja etaria y estado de madurez, se le aditan sus capacidades diferentes, todo lo cual contribuye a justificar la intervención judicial mediante esta expedita vía. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Expresa que es verdadero que existe un sin número de discapacitados y que deben atenerse al orden y prelación de un trámite legalmente previsto. Pero agrega- no lo es menos, que existen distintas discapacidades, distintos circunstancias en el entorno de quien las padece y distintas necesidades y modos de mitigarlas. Por ello, a su entender, resulta imposible negar la amplia protección prescripta para los niños y adolescente, como así también para las personas discapacitadas; las que se potencian en autos por la particularidad de encontrarse ambas condiciones reunidas en una misma persona. - - - - - - - - - - --
-----Por todo ello, considera que se debe hacer lugar al amparo presentado en autos, ordenando al Poder Administrador que provea a la niña y su progenitora de una vivienda digna, atendiendo a la situación de vulnerabilidad preexistente y que debe ser mitigada por el Estado en circunstancias excepcionales; bajo la modalidad que estime más conveniente y en tanto persista el estado de desamparo al que se expone la niña con capacidades diferentes y su grupo familiar; encomendando al Ministerio Público de la Defensa el encaminamiento de los trámites extrajudiciales y eventuales acciones judiciales en pos de lograr el cabal cumplimiento de las obligaciones que emergen de la patria potestad; y quien debe poner en conocimiento de la Administración el resultado de dichas gestiones y procesos, para el caso de resultar exitosos y suficientes, a los fines de hacer cesar la excepcional asistencia. - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ahora bien, en primer término considero que la acción intentada participa de la naturaleza jurídica de la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Provincial, resultando competente el Juez elegido (todo ello, conforme lo receptado en STJRNCO; "D. D. S/ AMPARO S/ APELACION", Se.109/12, "MOSER”, Se.81/12, “PIESCO”, Se. 105/12, y “Calfupan”, Se. 17/13). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Al ingresar al análisis de la acción impetrada he de señalar que este cuerpo ha dicho en las actuaciones caratuladas: "MOYANO”, Se. 61/08 y "MONNATI”, Se. 141/07 que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También este Cuerpo sostuvo que atender a situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar. En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Conf. STJRNCO: “VERA” Se. Nº 106/06).- - - - - - - - - -----Como principio general este STJ ha señalado en las actuaciones caratuladas: “TAPIA”, Se. N° 24/05 -con referencia al precedente “TSCHERIG” Se. 6/04-, que las eventuales relaciones convencionales entre la accionante y el I.P.P.V. son cuestiones ajenas a la acción de amparo. Así, se ha expresado al pronunciar sentencia en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE” (Se. Nº 30/00) que "existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza".- - - - - - - - - -
-----Como señalamos anteriormente en los mencionados precedentes, como principio general el Poder Judicial no puede desplazar a la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes como para establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia y en ellos evaluar las condiciones para la adjudicación y desadjudicación de la unidades habitacionales.-
-----Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, se advierte que en el caso a resolver se presentan circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general ya expuesto, dado que se advierte con claridad que no se trata del acceso a vivienda de una persona o familia que se resuelva por las normas vigentes y el principio de progresividad, sino de una cuestión compleja que involucra a una madre enferma con un hijo discapacitado, que requiere protección y cuidados permanentes.- - - - - - - - - - --
-----Al igual que el precedente "FUNEZ, SILVIA BEATRIZ S/AMPARO S/ APELACION", Se. 127/11, se trata de preservar el estado de salud de los niños que integran el grupo familiar del amparista. No cabe dejar de ponderar lo dispuesto en el art. 36 de la Constitución Provincial en cuanto a que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, y el espíritu especial que anima a la norma, en orden a las facilidades y reconocimiento que la sociedad toda debe conferirles.- - - - - --
-----Debo tener en cuenta también que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes Ejecutivo y Legislativo en sus respectivos ámbitos de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Ahora, esta regla tiene su excepción, como ocurre en general con las medidas cautelares cuando se encuentran involucrados menores de edad que se encuentren privados de bienes humanos básicos como son en principio la educación, la salud y los alimentos (ver CSJN “E. y otros c/ Bs.As. Prov., de y otros s/ amparo, 7-3-06, LL 2006 D 56). El caso de la vivienda, debe ser tratado separadamente, como lo ha hecho reiterada jurisprudencia de este STJ ya que en principio debe resolverse agotando las instancias administrativas. Sin embargo, en el caso particular que se debe resolver aquí una de las dos personas afectadas es un menor discapacitado, siendo su madre una enferma que se encuentra tramitando el certificado de discapacidad correspondiente, quienes requieren de una vivienda acorde a los cuidados necesarios a su salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No puedo tampoco dejar de advertir que sería imposible en la situación de discapacidad en la que se encuentra la menor A. O. S. efectivizar su derecho a la salud -ligado a la vida- si no cuenta con un lugar adecuado para desarrollar sus limitadas capacidades.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es decir, que frente al interés del Estado de administrar sus recursos de adjudicar las viviendas, debo añadir el interés superior del niño. En tal sentido, se tiene presente que “Los Tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción” (cf. CSJN334:913, V.,D.L., del 16/8/11). En consecuencia, en este caso, debe ceder el Estado a su arbitrio y discrecionalidad a favor del más débil conforme los principios convencionales de la C.I.D.H., “pro homine” o “favor debilis”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se coincide con la solución propuesta por la Procuración General en cuanto estamos en presencia de una situación de carácter extremo, dado el particular padecimiento del menor discapacitado, sumado a la enfermedad de la madre. - - - - - - --
-----Además corresponde desestimar el planteo efectuado por la Fiscalía de Estado, en cuanto no se coincide con los argumentos orientados a la supuesta ausencia de lesión actual y la inminencia de un daño, puesto que lo contrario surge de autos, como bien señala la Sra. Procuradora General.- - - - - - - - - --
-----Surge de fs. 3 el certificado de discapacidad de A.O.S. donde consta padecer del Síndrome de Down (con su renovación en trámite según fs. 10). A fs. 6 la presentación ante el Instituto Provincial para la Vivienda donde se enfatiza la crítica situación padecida por la madre de la menor, en cuanto el desalojo a la que se le amenaza y la imposibilidad de trabajar debido a su padecimiento pulmonar (cf. constancia de fs. 9, y trámite ante el Consejo Provincial para las personas con discapacidad de fs. 11), sumado a ser responsable de dos hijas, una de ellas discapacitada, así como estar a cargo de su madre de 79 años de edad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Como se ha sostenido en "MOSER, CARLOS LUIS S/AMPARO S/ APELACION" (Se.81/12), el carácter extremo de la situación planteada en autos está dada en cuanto estamos ante un amparista que posee no solo carencias en el plano habitacional y económico sino que ha sido diagnosticada una enfermedad y con imposibilidad de procurar el sustento diario.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que la CSJN ha señalado que el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad, reglamentación que debe respetar tanto la finalidad como los límites impuestos por las normas de jerarquía superior, debiendo el Estado realizar el mayor esfuerzo posible para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad de tal derecho a todos sus habitantes (voto del Juez Enrique Santiago Petracchi, en 64. XLVI; RHE, “Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24/04/2012).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo ello, corresponderá ordenar al Poder Ejecutivo para que, a través de quien corresponda, arbitre los medios pertinentes a fin de brindar de manera inmediata una solución habitacional a los amparados bajo la modalidad que estime más conveniente. Y en tanto persista el estado de desamparo al que se expone la niña con capacidades diferentes y su grupo familiar. - -----Por ello,
EL SEÑOR JUEZ DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
DR. SERGIO M. BAROTTO
R E S U E L V E:
Primero: Ordenar al Poder Ejecutivo para que, a través de quien corresponda, arbitre los medios pertinentes a fin de brindar de manera inmediata una solución habitacional a los amparados bajo la modalidad que estime más conveniente, en tanto persista el estado de desamparo al que se expone la niña A.O.S., con capacidades diferentes y su grupo familiar.- - - - - - - - - - --
Segundo: Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Sra. Defensora General en su público despacho y oportunamente, archívese.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
(fdo)SERGIO M.BAROTTO-JUEZ.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro