Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26257/13
Fecha: 2013-03-27
Carátula: CRABBE,JULIANA JESSICA C/ C.S. SALUD (OMINT) S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL) ((en 144 fs.))
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 27 de marzo de 2013.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Enrique J. MANSILLA y Gustavo A. AZPEITIA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "CRABBE S/APELACION" (Expte. Nº26257/13 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
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El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - -
-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de C. S. Salud, Dr. Federico Sommariva, contra la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circ. Judicial que decidiera hacer lugar a la acción de amparo promovida condenando a C.S. SALUD S.A. (OMINT) cubrir íntegramente a la amparista los gastos del tratamiento de fertilidad asistida -Método ICSI- con un límite de dos tratamientos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La sentencia aquí recurrida ha tenido en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en sus últimos pronunciamientos en una cuestión en la que ha quedado probado el cuadro de azoospermia por falla testicular primaria que impide lograr un embarazo por medios naturales a la pareja, resultando de ello que el médico tratante ha aconsejado la realización del tratamiento, al exponer que dado la edad de los pacientes corresponde la realización del mismo inmediatamente a fin de poder contar con células vitales, dado su edad cronológica y no comprometer su futuro reproductivo. Por ello se ha planteado la acción a fin de que la demandada le provea la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante el “Método ICSI” a realizarse en el Centro de Medicina Reproductiva Bariloche y de los tratamientos que sean necesarios hasta lograr un embarazo. De esta manera, quedó desvirtuado el rechazo de tal cobertura por C.S.Salud, fundado en los alcances de la cobertura y en la circunstancia de que la dolencia no se encuentra incluida en el PMO, no estando cubierta por el plan al que se encuentra adherida. - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En sus agravios de fs. 110/128 la recurrente insiste en que no ha mediado arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de C.S. Salud al no brindar la prestación, toda vez que la normativa legal excluye este tipo de tratamientos. En definitiva, el Tribunal ha ordenado cubrir prestaciones que el poder legislativo expresamente excluyó.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Agrega que el a-quo no admitió el planteo de falta de legitimación pasiva, cuando son los propios actores los que reconocen que la pareja de la amparista es quien padece la patología infertilizante y no la afiliada; y señala que la decisión adoptada en el caso por el a-quo vulnera los derechos constitucionales de las personas por nacer y los derechos de los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, argumentando que el derecho a ser padres de los actores, no puede ejercerse contra el derecho a nacer que poseen las personas por nacer que son cocreadas mediante el tratamiento de fertilización in vitro. Es decir, dado que se necesita fecundar al menos 5 óvulos, y que la amparista recibirá en su seno tan solo uno, los restantes cuatro serán congelados, esperando que alguien decida respecto a su derecho a nacer. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En su contestación de fs. 135/141 la amparista expresa que en resumidas cuentas, la recurrente se agravia en el fondo, por entender que el a-quo desconoció el carácter contractual de la relación entre las partes y los límites dados en que la prestación no se encuentra incluida en el PMO.- - - - - - - - - -
-----Señala que no corresponde a la recurrente insistir con el ya superado planteo de la falta de legitimación pasiva, reiterando los conceptos que expusiera al contestar el informe previo a expedirse el tribunal, referidos a que el caso no trata de un problema de una de las partes, sino de la pareja como entidad unitaria. Agrega a ello que el ejercicio normal de los derechos por parte de la requerida no puede traducirse en un valladar que impida el acceso a la prestación necesitada. - - - - - - - - - --
-----Manifiesta que el derecho a la salud debe ser analizado desde la perspectiva amplia del derecho constitucional a la salud; y que en el caso no existe agravio atinente a la violación de la división de poderes, puesto que no se trata de invadir las atribuciones de otro poder, sino que lo resuelto refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado, con el fin de brindar una respuesta a un conflicto concreto, función propia normal y cotidiana del Poder Judicial. -
-----La Sra. Procuradora General señala que los agravios no tienen chances de prosperar, puesto que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que no se ha cumplido en el caso, puesto que no se satisface mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184).- - - - - -
-----Expresa que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el Tribunal de origen, cuyos fundamentos se sostienen en la doctrina sentada por el STJ.- - - - - - - - - --
-----Por último, señala que acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente, el recurso de apelación debió ser concedido con efecto devolutivo, conforme lo dispone la ley.- - -
-----Pasando a considerar el recurso intentado, es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Dicha falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Tribunal de amparo, para fundar su decisión, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados, como asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico. En tal sentido ha considerado que en punto a la alegada falta de legitimación pasiva, no resulta atendible tal excepción atento la particular práctica que la afiliada solicita a fin de procrear. Ello, por cuanto dicha prestación involucra a la afiliada.- - - -
-----Coincido con tal solución ya que la procreación que se pretende necesariamente implica la intervención de la afiliada amparista, atento a cómo se lleva a la práctica el método ICSI, teniendo presente que lo que se solicita es la intervención que debe ser realizada sobre la afiliada y no la cobertura de la biopsia testicular con captura espermática, tal como lo afirma la amparista a fs. 140. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de la sentencia del tribunal del amparo; y en el caso, esta acción es la vía idónea para tratar la afección invocada a su derecho de salud reproductiva. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de la Obra Social, en tanto frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento como único método posible para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración del derecho a la salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se tiene presente que las actuaciones “ARVIGO”, Se. 56/11, se recordó que en el precedente “MELENDEZ”, Se. 133/08, se dijo que: “el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana”.- -
-----(…) “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis)”.- - - - - - - --
-----En el precedente “MELENDEZ” antes referido se tuvo en consideración que en las actuaciones: “M. P. E. y otro v. Ministerio de Salud - Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA-“; C. Cont. Adm. San Nicolás, del 17/04/2007(Cf. Lexis Nº 70037436), se señaló que es justificado por parte de los amparistas, acudir a la acción incoada a los fines de canalizar sus pretensiones, acreditadas por los fundamentos esgrimidos en su demanda y la prueba aportada, y por la negativa en sede administrativa, ya que no se trata de una cuestión que permita una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud de sus edades”. - - - - - - - - - - - -----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales y en precedentes jurisprudenciales, que el juez del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Así, puntualmente en el precedente “A., M. R. y otro v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“, Tribunal: C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª del 26 de mayo de 2008, se señaló que “la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual ésta implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, como fue anticipado, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección” (cf. Lexis Nº 70045051; “MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - - - -----En el precedente “A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“; Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., N. 6, del 20 de noviembre de 2007, Lexis Nº 70041567; se sostuvo que “la salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud. Dentro del denominado derecho constitucional de familia, el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios al decir de Andrés Gil Domínguez: información, prevención y planificación. Este último responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo cual "forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía...supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas". Precisamente en el marco del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN. se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que la bioética resguarda, a elegir su plan de vida. En este caso concreto, trazando su biografía a través de la búsqueda de descendencia, que sólo puede ser alcanzada a través de la cobertura que demandan los amparistas de la obra social demandada” (“MELENDEZ”). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc.CN. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia…”. La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna" (“MELENDEZ”).- -
-----El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida ICSI no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA; cf. “MELENDEZ”)).- - - - - - - - - - - - - -
-----Como bien señala la Sra. Procuradora General, en el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida. - - - - - - -
-----Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo. (cf.art.1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por último, creo necesario hacer ver que las posiciones de la actora y de la demandada se ubican, en esta contienda, en planos conceptuales y axiológicos muy diferentes. Para la actora, lo trascendental -por ello litiga- es poder engendrar un hijo y, en cambio, para la demandada la cuestión trata solamente de la manera de superar un problema de salud reproductiva, concretamente: quien debe hacerse cargo de soportar los gastos derivados de una insuficiencia reproductiva que afecta a su afiliada pero en forma no directa (la actora no padece de disfunciones reproductivas propias).- - - - - - - - - - - - - - -
-----Así las cosas, adhiero a quienes desde la bioética enseñan que “Hasta mediados del siglo XX el encuentro “cuasi naïf y fortuito” entre óvulo y espermatozoide en la trompa uterina, se efectuaba con independencia de la conciencia y voluntad de la pareja involucrada, respondiendo a un imperativo biológico transformado en destino reproductivo. El desarrollo científico, al avanzar en el conocimiento de la naturaleza misma de los procesos, aportó elementos que hicieron posible que los seres humanos fueran partícipes activos, posibilitando la regulación y el control de sus potencialidades procreativas, en el sentido de poder decidir si generar o no un nuevo ser.- - - - - - - - - - --
-----De esta forma, el imperativo biológico ha dejado lugar paulatinamente a un proceso de mayor humanización, donde es fácticamente posible diferenciar sexualidad y procreación. Ambas dimensiones responden a nuestra especificidad humana y cualitativamente, constituyen nuevas facetas del quehacer y los vínculos que establecemos en tanto personas en nuestro tiempo y sociedad. De este modo, se caracteriza la sexualidad como una dimensión inherente a los seres humanos, inseparable de su ser y existir en todos los momentos y circunstancias de su vida, vinculada con la identidad personal, los roles sociales y los vínculos que establecen las personas entre sí. A su vez, la procreación resulta una potencialidad de dos personas que consciente, libremente y con responsabilidad compartida deciden la creación de un nuevo ser humano, para con quien asumen compromisos vitales, que trascienden las actividades biológicas de la gestación y el parto y apuntan al cumplimiento de los procesos afectivos, de apoyo y socialización que requerimos los humanos, para transformarnos en personas autónomas y autosuficientes. En este sentido, se rescata el concepto de que la procreación no es una función orgánica más, sino una extraordinaria y privilegiada potencialidad de generar nuevos seres humanos, por lo que se instala inexorablemente en el proceso de desarrollo social, que no puede soslayarse en el análisis de la misma.” (“Impacto de las nuevas tecnologías en reproducción humana”, Stella Cerruti Basso, publicado en la obra “Bioética Compromiso de Todos”, de autoría conjunta de Manuel Bernales Alvarado, Christian Byk, Alfonso Cayota, Stella Cerruti Basso, Hervé Chneiweiss, Juan Cristina, Eve-Marie Engels, Omar França Tarragó, Héctor Gros Espiell, Mónica Marín, Eduardo Osinaga y Paula Tucci, Ediciones Trilce, Uruguay, 2003, a la que se puede acceder en el link siguiente:http:// www.unesco.org.uy/ shs/fileadmin/templates/shs/archivos/BioeticaCompromiso.pdf). - -
-----Siendo entonces que la procreación “...no es una función orgánica más...” y que dicho acto debe ser entendido como “...una potencialidad de dos personas que consciente, libremente y con responsabilidad compartida deciden la creación de un nuevo ser humano...”, no cabe sino coincidir con el postulado de la amparista en cuanto que el procedimiento de procreación al cual aspiran debe necesariamente ser analizado desde el punto de vista de ambos progenitores, considerados jurídicamente como una unidad inescindible y, en consecuencia ambas obras sociales deben realizar los aportes prestacionales que requieran cada uno de sus afiliados al mismo fin común: poder engendrar un hijo; ello, en el marco obligacional al que se encuentran sujetas de acuerdo al complejo normativo y jurisprudencial que en detalle se ha referenciado precedentemente y al cual me remito, “brevitais causae”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----De este modo, y atento a las particularidades de la causa, debe rechazarse el recurso intentado, confirmar la sentencia del Juez de amparo, con la observación efectuada por la Procuración General respecto al efecto en que se ha concedido el recurso. Con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - -
-----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.- - - - - - - - -
-----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Gustavo A.AZPEITIA, dijo:- - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de C. S. Salud, Dr. Federico Sommariva, confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circ. Judicial, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art. 68 del CPCyC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Hágase saber al señor Juez de amparo que acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente, el recurso de apelación debió ser concedido con efecto devolutivo, conforme lo dispone la ley.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al
Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
(fdo)SERGIO M.BAROTTO-JUEZ-ENRIQUE J.MANSILLA-JUEZ-GUSTAVO AZPEITIA- JUEZ EN ABSTENCION. ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro