Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16495-218-12

N° Receptoría:

Fecha: 2013-03-25

Carátula: MARIN JORGE HUGO Y OTRA / GONZALEZ FACUNDO ERNESTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)

Descripción: SENTENCIA

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16495-218-12

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 19 días del mes de Marzo de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan A. Lagomarsino y Rubén Marigo, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: “MARIN, JORGE HUGO Y OTRA C/ GONZALEZ, FACUNDO ERNESTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)”, expte. nro. 16495-218-12 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 332, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Lagomarsino dijo:

Vienen estos autos con motivo de los recursos que, contra la sentencia de fs. 274/279vta, interpusieran tanto la actora como la tercera citada “La Segunda CLSG” y los codemandados Facundo Ernesto González y Solanor SRL, a fs. 280, 281 y 282, respectivamente. Así también por la apelación de honorarios efectuada por la tercera citada a fs. 299. Concedidos libremente y con efecto suspensivo, de conformidad con los arts. 244 del CPCC. y 12 de la ley 2212, y puestos los autos en secretaría a disposición de las partes a tenor del art. 259 del CPCC, se presentaron las expresiones de agravios que lucen a fs. 306/309 –de la actora- y fs. 311/317 -La Segunda CLSG y Facundo González- que merecieron las contestaciones de fs. 323/324 y 327/328. 

En primer lugar habré de analizar el pedido de apertura a prueba en esta instancia formulado por los demandados y los agravios por éstos vertidos contra el fallo puesto en crisis. 

La apertura a prueba del juicio en segunda instancia tiene carácter excepcional y debe analizarse su disposición con carácter restrictivo. 

En el caso, los demandados ofrecieron la prueba pericial accidentológica en la oportunidad prevista por el art. 360 CPCC., disponiendo el “a quo”, previo a concederla o no, requerir la remisión de la causa penal “GONZALEZ FACUNDO ERNESTO S/ LESIONES CULPOSAS MULTIPLES”, nro. 2008-0038, del Juzgado Correccional Nº 10 de esta ciudad. A posteriori, recién instan nuevamente la producción de esta prueba en oportunidad de formular sus alegatos.-

Se agravian ahora por considerar que, al no haberse hecho lugar a la experticia en cuestión, se ha vulnerado el principio de bilateralidad y, por lo tanto, su derecho de defensa, en razón de no haber tenido oportunidad de controlar e impugnar la pericia realizada por el perito Giambirtone en sede penal.

En primer lugar advierto que, contrariamente a lo que señala la recurrente, el sr. Facundo González sí ha sido parte en la causa referida, habiendo tomado conocimiento de la pericia ahora cuestionada sin efectuar crítica concreta. Así lo entendió la Cámara Segunda del Crimen al manifestar en su sentencia de fs. 153/155 del expediente penal: “...El apelante se limita a contradecir el resultado pero no observa, ni critica, ninguna de las premisas ni el método de derivación hacia la conclusión...”. En definitiva, queda claro que el señor González tuvo, en el marco del referido proceso penal, oportunidad de controlar la pericia allí realizada.-

Por otra parte, no es menor el hecho de que los demandados no hayan insistido en la producción de esta prueba una vez recibido por el juez de grado anterior el expediente penal referido.-

Como fácilmente se advierte, el magistrado no denegó esta pericial, sino que dispuso previamente el pedido de remisión del expediente penal para evaluar su pertinencia o no. Y si bien es cierto que a posteriori no se expidió al respecto, cabía a los oferentes, si era su interés que se produzca esta prueba, instar la misma dentro de la etapa probatoria.

Amén de ello, cabe destacar que los demandados ofrecieron el expediente penal como prueba en este proceso, por lo que los elementos de convicción incorporados a la misma pueden ser meritados por el sentenciante civil al momento de fallar. 

Con respecto a la “prueba trasladada”, expresa Devis Echandia en su “Teoría General de la Prueba Judicial”: “Dada la unidad de jurisdicción, no obstante la división y especialización que para su ejercicio se haga, es jurídicamente igual que la prueba trasladada se haya recibido en un proceso anterior civil o penal o contenciosos-adminitrativo, etc., siempre que haya sido pública y controvertida por la parte contra quien se aduce en el nuevo proceso.

Por consiguiente, debe distinguirse la prueba practicada en la etapa del sumario penal, sin audiencia del presunto sindicado y antes de recibírsele indagatoria (acto que lo incorpora o hace parte en el proceso), de la practicada después. Aquélla no ha sido controvertida por el sindicado, y ésta sí; en consecuencia el traslado de la segunda es válido sin necesidad de ratificación, mientras que el de la primera equivale al de la prueba practicada extrajudicialmente y debe ratificarse o repetirse si aquello no es procedente, con la salvedad de que las inspecciones judiciales o diligencias análogas tienen el valor de indicios más o menos graves, como las practicadas de manera extrajudicial sin citación de la parte opositora (…). También Ricci acepta que la “prueba practicada en un juicio penal, con asistencia de las partes, debe conservar su eficacia en otro juicio, aunque sea de distinta índole, pendiente entre las mismas partes”; porque “lo que da valor a las pruebas practicadas en juicio es que lo hayan sido con intervención de las partes y previa la observancia de las formalidades establecidas por la ley a modo de garantía de la verdad y de la justicia (…) No importa que el proceso penal haya concluido por indulto, amnistía, prescripción, muerte del reo o por sentencia absolutoria o condenatoria, ya que sólo se tiene en cuenta si la prueba ha sido pública, contradicha y formalmente practicada, como explican los autores citados…”. (págs. 373/374, Tomo 1, Ed. Zavalía).

De lo citado se extrae que los demandados, que solicitaron que se agregara la causa penal como prueba en este proceso, no pueden ahora cuestionar el traslado de la que en éste fuera recopilada (como son las fotos de los primeros momentos del accidente, la pericial accidentológica, etc).

En razón de todo lo expuesto precedentemente, no encuentro motivos que justifiquen la apertura a prueba excepcional en esta instancia, por lo que tal pedido será denegado.

Paso ahora a analizar los agravios vertidos por los accionados.

Manifiestan en primer lugar que el “a quo” no analizó la responsabilidad “in vigilando” de los padres de los menores, pues, de haberla ponderado, debería haber concluido en la ausencia de culpa del conductor del rodado.

En primer lugar corresponde tener presente que, por tratarse de un accidente entre un automotor y peatones, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1113 del Código Civil. La responsabilidad objetiva que dicha norma pone en cabeza del propietario, poseedor o conductor de la cosa riesgosa, no excluye el análisis de la conducta de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder, estando a cargo de la accionada la prueba de ello.

El esfuerzo de la recurrente por resaltar la conducta imprudente de las víctimas al cruzar la calle donde fueran impactadas no alcanza, a mi juicio, para conmover el fallo en crisis.-

En efecto, analizada la prueba producida tanto en el presente como en el juicio penal que fuera ofrecido como prueba y que se tiene a la vista, y apreciada la misma de conformidad con las pautas del art. 386 del Código de rito, concluyo que la negligencia del conductor del rodado fue determinante del siniestro que nos ocupa.-

Es sabido que corresponde exigir a todo conductor comportarse con cuidado y previsión, manteniendo el dominio pleno del rodado de modo que pueda efectuar toda maniobra necesaria para evitar un siniestro.-

En el caso, no podía escapar al demandado conductor del rodado, quien se domicilia en esta ciudad, que se trasladaba por la zona donde se encuentra emplazada la Terminal de Ómnibus, con el consecuente flujo de personas que ello implica.

El hecho de que los menores hayan cruzado la arteria sin advertir la proximidad del rodado que finalmente los embistiera, no es motivo para menguar la responsabilidad del conductor de este último en atención, repito, de las características del lugar (que, insisto, presupone el tránsito constante de personas y torna previsible contingencias como la que sucedió) y de la elevada velocidad que imprimiera al rodado (75km/h) según da cuenta la pericia rendida en sede penal.-

Por ello, juzgo ajustada a derecho la decisión del “a quo” al adjudicar responsabilidad exclusiva a los accionados.-

Se agravian también los demandados por considerar altos los montos indemnizatorios.

Respecto al concedido a Exequiel Marín a raíz de su incapacidad física, traen en comparación fallos donde a víctimas de siniestros que tuvieron que ser sometidas a intervenciones quirúrgicas se les reconocieron cifras inferiores. Hacen lo propio respecto del daño moral y, por último, reputan excesivo el monto fijado por stress post traumático o psicológico.

En relación a los montos concedidos a la menor Florencia, se remiten también a comparaciones con otros fallos, quejándose que se le fije la misma suma que a su hermano en concepto de stress post traumático, cuando el accidente no le dejó secuela alguna. 

Se quejan igualmente porque se le reconociera a Jorge Hugo Marín (padre de los niños) las sumas de $ 4.500 y de $ 4.000 en concepto de lucro cesante y gastos indeterminados, respectivamente. Manifiestan que no hubo que intervenir quirúrgicamente a ninguno de sus hijos y que sólo se verificaron gastos por medicamentos. Respecto del lucro cesante aluden a que el niño fue atendido por su madre. 

Por su parte, se agravia la actora por cuanto considera que el sentenciante de grado fijó sumas exiguas, alejadas del principio de la reparación integral. 

Contrariamente a lo que manifiestan ambas partes recurrentes, los montos fijados en la sentencia de primera instancia con fines indemnizatorios resultan razonables, guardan proporción y sentido con la prueba obrante en la causa y con los datos e información aportada por los peritos especialistas en las distintas ramas. 

Con respecto al menor Exequiel, no hubo mayor prueba que la testimonial de su entrenador que refiriera a las condiciones físicas del menor y la eventual posibilidad de que jugara profesionalmente.

Sin entrar a juzgar sobre la idoneidad de dicho testigo en la evaluación de las potencialidades de un niño y más allá de la aptitud que el menor pudiese ostentar para la práctica del deporte en esta edad, lo cierto es que resulta tan remota la posibilidad de su proyección profesional que no es razonable considerar la frustración de tal chance. Y es que no sólo incide en ello el factor estadístico (es muy reducido el número de jugadores que acceden a la profesionalización), sino también la elección de cualquier otra actividad laboral que en el futuro pueda hacer el ahora menor.-

Por otra parte, el especialista en el tema, perito médico, refirió a la total desaparición de la renguera con el crecimiento del menor, lo que, tal como lo manifestara el a quo, no fue desvirtuado.

Respecto a los fallos traidos a comparación por los demandados en relación a tal rubro, considero que el sentenciante de grado ha meritado correctamente las características del caso concreto, resultando razonable y lógico el monto por él reconocido.

Con respecto al daño psicológico del menor Exequiel, la suma reconocida por el a quo no resulta excesiva (como lo manifestaran los demandados) ni baja (como lo consideran los accionados). Por el contrario, resulta razonable el monto reconocido ya que el mismo, a diferencia del daño moral que resulta difícil de mensurar por cuanto se trata de los dolores o padecimientos que alteren el espíritu de la víctima del siniestro, reviste la posibilidad de ser estimado teniendo como base para el cálculo el valor de las sesiones de terapia estimadas como necesarias para mitigar las secuelas psicológicas del suceso. Ello tiene sentido si se intenta evitar la superposición de rubros indemnizatorios.  Y es por ello que el monto fijado para resarcir el daño moral -$30.000- resulta acorde a los bienes con los que se puede mitigar el padecimiento de un niño de 6 años como Exequiel, a raíz de las lesiones -fracturas-, demás molestias y angustias que sufriera como causa del siniestro.

Con respecto a la suma en concepto de estrés postraumático reconocida a favor de la menor Florencia Marin, considerado por los demandados como elevada, me remito a lo antedicho en relación al menor Exequiel, con fundamento en lo expresado por la especialista en el tema (psicóloga). La suma en concepto de daño moral, también criticada por elevada por los accionados y por baja por los actores (quienes se remiten a la fundamentación utilizada para su hermano) guarda proporción con los padecimientos sufridos por la niña a raíz del acontecimiento vivido y con la suma reconocida a favor de su hermano -quien sufrió mayores inconvenientes-.

En cuanto a los montos reconocidos a favor del padre de los menores, los demandados arguyen que son elevados en razón de que, si bien no fue necesario que acredite los gastos médicos y de movilidad, en el caso de autos, no hubo necesidad de intervenciones quirúrgicas sino la simple colocación de un yeso. Y en lo que hace al lucro cesante, consideran que debe disminuirse por haber sido los niños atendidos por su madre. Respecto a estos rubros considero que la suma de pesos cuatro mil para cubrir los gastos indeterminados que tuvo que afrontar el padre de los menores resulta razonable y ajustado a la realidad; y lo mismo ocurre con los cuatro mil quienientos pesos en razón del lucro cesante, considerando que no deja de corresponder tal rubro pese a que el menor haya sido atendido por su madre.

Por lo expresado considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, y por ende los honorarios regulados a los letrados y peritos intervinientes, debiendo rechazarse el recurso de fs. 299.

Por todo lo expuesto, voto para que la Cámara decida: 1) Rechazar los recursos de fs. 280, 281, 282 y 299, con costas por su orden; 2) Regular los honorarios de segunda instancia en un 25% de lo que se regule en la instancia de origen tanto para el letrado de la actora -dr. Rodrigo- como para los abogados de los demandados -dres. Martinez Infante y Lorenzo Raggio-, a estos últimos en conjunto.

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Lagomarsino, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Marigo dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) Rechazar los recursos de fs. 280, 281, 282 y 299, con costas por su orden.-

2) Regular los honorarios de segunda instancia en un 25% de lo que se regule en la instancia de origen tanto para el letrado de la actora -dr. Rodrigo- como para los abogados de los demandados -dres. Martinez Infante y Lorenzo Raggio-, a estos últimos en conjunto.

3) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes a su instancia de origen.- mlh

Edgardo J. Camperi Juan A. Lagomarsino Rubén Marigo

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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