Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13352-100-05

N° Receptoría:

Fecha: 2013-03-18

Carátula: KIETZMAN CLAUDIO P. / CHARIGLIONE PABLO C. S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA (Ordinario)

Descripción: SENTENCIA

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13352-100-05

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 15 días del mes de Marzo de dos mil trece reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Juan A. Lagomarsino, Cesar Lanfranchi y Héctor Leguizamón Pondal, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: “KIETZMAN CLAUDIO P. C/ CHARIGLIONE, PABLO C. S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA S/ CASACION”, expte. nro. 13352-100-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 376, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Lagomarsino dijo:

Nuestro STJ anuló la sentencia pronunciada por esta Cámara por haber ésta fundado incorrectamente el origen de la posesión del inmueble designado catastralmente como 19-1-D-461-06, por parte de la sra. Nazzari, en el poder especial irrevocable glosado a fs. 2vta/3 del sumario.

Así manifestó nuestro Máximo Tribunal Provincial que, por referir dicho poder a un inmueble distinto (esto es el NC. 19-1-D-461-05), tal hecho resulta suficiente para concluir que la sentencia incurrió en arbitrariedad manifiesta, de modo que la declaró nula y mandó a dictar otra ajustada a derecho.

Para la resolución del caso considero pertinente el planteo de las siguientes cuestiones:

1) Origen y carácter de la ocupación del inmueble objeto de la usucapión por parte de la sra. Nazzari.

Manifiesta la nombrada que tal ocupación ocurrió por error, ya que creyó que el boleto de compraventa que celebrara sobre el inmueble designado con NC. "...05" comprendía también el que es objeto de su pretensión en estos autos (NC. "...06").

Queda entonces en claro que, más allá de lo que pudo haber creído la nombrada, reconoce que la ocupación de este último lote fue sin título.

De allí que no es correcto extender a esa tenencia que comenzó a ejercer sobre dicho inmueble, la misma condición que contractualmente le había sido conferida respecto del otro lote. En otras palabras, la circunstancia de haberse indicado en el citado instrumento contractual que se otorgaba a la sra. Nazzari la "tenencia precaria" del bien que adquiría (NC ...05), no autoriza a trasladar ese mismo carácter a la concomitante ocupación por ésta (según los dichos de la demanda) del inmueble que es objeto de autos.

El razonamiento anterior sirve para advertir que no resulta entonces correcto examinar si medió o no la interversión del título, como lo hace el juez “a quo”, ya que mal se puede intervertir un título que no existió (al menos no es el constituido por un boleto que refiere a otro inmueble).

Y si por caso se afirmare lo contrario, esto es que la convicción por parte de la sra. Nazzari de haber comprado ambos lotes lleva a deducir que entendía haber recibido también la tenencia precaria del predio cuya usucapión pretende que se declare, tendríamos que interpretar que luego, cuando se le confiere en 1980 el poder para escriturar el lote N.C...05, debió entonces persuadirse que la posesión otorgada también comprendía el predio que nos ocupa. En otras palabras, estos instrumentos referidos al lote N.C ...05 deben tener un mismo valor de inferencia de la intención o “animus” de la sra. Nazzari respecto del terreno que intenta usucapir; es decir, si el boleto permite afirmar que accedió a su tenencia precaria, el poder lo hace respecto de su posesión; de otro modo, que es lo que yo sostengo –en consonancia con el STJ- ninguno de tales instrumentos tiene valor o importancia al respecto.

En suma, como correctamente lo señala nuestro más alto Tribunal Provincial, el origen de la posesión del inmueble por parte de la sra. Nazzari (esto es su tenencia con ánimo de dueña) no es el referido poder especial irrevocable. Es más, aún cuando diéramos por cierto que ella accedió a la tenencia cuando ocupó el adquirido por el boleto que menciona, tampoco podríamos estar en condiciones de afirmar que ostentaba en su origen sobre éste "animus domini".-

2) Acreditación de las cesiones de la posesión. Surgen éstas comprobadas con las escrituras de fs. 31/33 (reconocida a fs. 123/125); de Ilarri a Pérez y Kreis (reconocida a fs. 182/185) y a fs. 72/74 de Pérez y Kreis a favor del sr. Kietzman.

3) Acreditación de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida por el lapso exigido por la ley.

Los recibos de pago del impuesto inmobiliario desde 1987 en adelante (fs. 15/22) como igualmente los correspondientes a tasas y servicios retributivos municipales (de fs. 5/12) de igual año en adelante, si bien no comprensivos de todos los períodos sí abonados con regularidad hasta el año 2003, constituyen un indicio de la posesión pero, como es sabido, no es autosuficiente para reputar configurada la prueba de la misma. Hace falta que quien pretende usucapir acredite el corpus posesorio, lo que no surge de autos.

Esta Cámara ha venido destacando en numerosos pronunciamientos (“Piris c/ Pece”, SD 26/10; etc.), dispone el art. 2384 del Cód. Civil:

“Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”.

Y también:

“La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con intención de tenerla como suya...La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla” (arts. 2373 y 2374 del Cód. Civil).

Con lo manifestado por el Agrimensor Locria (fs. 132), quedó acreditado que la mensura fue encomendada en el año 1996 por la sra. Nazzari, quien le manifestó sus intenciones de prescribir.

Por su parte, de la prueba testimonial puede extraerse que en el año 2003 el inmueble tenía alambrado y se encontraba desmalezado (testimonio del sr. Pablo Hilaire -fs. 138-). El testigo Angelo Gelain (fs. 140) manifestó que hizo la limpieza del terreno en el año 2004, que para ese entonces ya había un alambrado deteriorado que él arregló. A su vez expresó que el terreno “estaba como son los bosques de aca, parecía que nunca lo habían limpiado ni nada”.

Y finalmente, de la inspección ocular realizada el día 20 de diciembre de 2006 (fs. 221), surge que: “no existe mejora y/o construcción alguna en el predio y se aprecia sólo bosque…el alambrado dataría desde el año 2004 aproximadamente.”

Todo lo cual revela fechas aproximadas de la limpieza y el alambrado, la ausencia de construcción y, en general, un cuadro incompatible con la posesión actual, pacífica, pública e ininterrumpida durante 20 años, requerida para usucapir. No habiendo evidencias -debidamente incorporadas a la causa- de que esa posesión calificada, por el término de 20 años ininterrumpidos, hubiera existido al momento de promover la demanda.

“El juez debe ser muy estricto en la apreciación de las pruebas, dadas las razones de orden público involucradas. Es un medio excepcional de adquisición del dominio, de modo que la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. La prueba debe reunir condiciones sustanciales de exactitud, precisión y claridad. Es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir, los cuales deben ser lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía correspondiente los derechos que le han sido desconocidos” (Código Civil comentado, Bueres-Highton, t. 6B-pág. 749).

Si la sra. Nazzari, los sucesivos cesionarios y finalmente el sr. Kietzman hubieran tenido la intención de apropiarse del lote, de poseerlo mediante la aprehensión de que trata el art. 2373 del cód. civil, no bastaba con quererlo (animus) sino que hubiera debido realizar los actos físicos que sumaran el corpus a aquella intención (arts. 2374 y 2384 del Cód. Civil).

Por todo ello, propicio el rechazo del recurso de fs. 283, con costas, y la confirmación del fallo de primera instancia. Los honorarios de segunda instancia deben fijarse en el 30% a la dra. Alicia Morales y en el 25% a la dra. Malaspina, respectivamente, sobre lo que se regule en la instancia de origen.

A la misma cuestión el dr. Lanfranchi dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Lagomarsino, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Leguizamón Pondal dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de fs. 283, con costas, y la confirmación del fallo de primera instancia. Los honorarios de segunda instancia deben fijarse en el 30% a la dra. Alicia Morales y en el 25% a la dra. Malaspina, respectivamente, sobre lo que se regule en la instancia de origen.

2) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes a su instancia de origen. mlh

Juan A. Lagomarsino César Lanfranchi Héctor L. Pondal

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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