Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26200/12
Fecha: 2012-12-20
Carátula: HERNANDEZ ELENA ELIZABETH Y OTRO S/ AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 20 de diciembre de 2012.-
-----VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “HERNANDEZ, ELENA ELIZABETH Y OTRO S/AMPARO” (EXPTE Nº 26200/12-STJ-), puestas a despacho para resolver; y- - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 44/52 la Sra. Elena Elizabeth Hernandez y el Sr. Ernesto Sierra, en representación de su hijo menor de edad F.A.S.H., ambos con el patrocinio letrado del Dr. Martín Piermarini, interponen acción de amparo a fin que el Instituto Provincial de Seguridad Social (I.PRO.S.S.) proporcione a su hijo la cobertura total de las prácticas médicas necesarias para que se le realice el implante coclear con carácter urgente, con fundamento en el derecho constitucional a la salud y en el reconocimiento internacional del derecho del niño (art. 75 inc. 22º CN), entre otros Pactos, Convenios y Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Relatan que su hijo de un año y nueve meses de edad, con discapacidad (hemiplejia espástica hipoacusia neurosensorial, bilateral), sufrió de un síndrome de meningitis por neumococo, siendo derivado a la ciudad de Bahía Blanca en varias oportunidades para la realización de estudios, diagnósticos y tratamientos, autorizados por la obra social. Alegan que en la última derivación, el Neurólogo Infantil, Dr. Peralta, recomienda al Hospital de Niños de la Plata para evaluar la posibilidad de un implante coclear. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El Dr. Zamar, en fecha 25.07.2012, considera que el implante coclear bilateral le otorgará un importante beneficio auditivo, fundamental para su desarrollo y comunicación, siendo el mismo de carácter urgente por la edad del paciente y su desarrollo.- - - -----Adjuntan las constancias y certificaciones al respecto (fs. 10/20, 22, 25, 26, 29/30).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Manifiestan que fueron informados por la Obra Social IPROSS que atento la existencia de un “Convenio de Reciprocidad” entre el IPROSS y el Instituto de la Obra Médico Asistencial (IOMA Pcia. de Bs. As.) y por ello se presentaron ante esta última a efectos de solicitar la prestación requerida.- - - - - - - - - --
-----Alegan que ninguna de las obras sociales antes mencionadas han concretado la prestación médica que los especialistas consideran urgente para su hijo. Señalan que mientras ambas, por diferentes motivos (conforme constancias obrantes a fs. 40/41), continúan en su inacción el tiempo avanza y perjudica las posibilidades de su hijo para una exitosa y oportuna intervención quirúgica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Finalmente, acompañan certificado médico del Dr. J. Enrique J. Zamar, quién en fecha 11.11.2012, indica al niño, en forma “urgente”, cirugía de implante coclear por riesgo de orifracción coclear y por su edad (fs. 42).- - - - - - - - - - - - - - - - -----Peticionan a la obra social la cirugía de implante coclear recomendada por los especialistas, y que siendo “prima facie” aprobada por el I.O.M.A., no ha podido ser concretada en la actualidad por ninguna de las obras sociales implicadas.- - - - - -----Argumentan desconcierto por la demora “sin justificación alguna” de I.PRO.S.S., que autorizó todo el procedimiento médico de la enfermedad de su hijo, salvo esta última intervención quirúrgica de carácter urgente; y tampoco comprenden el sentido de la demora del I.O.M.A., donde les responden que la parálisis del trámite se debe a un problema del I.PRO.S.S.- - - - - - - - -----Señalan que el proveedor del implante (firma CARDIOVIDA) les ha referido que I.O.M.A. le dice no comprarle la provisión porque a su vez el I.PRO.S.S. le manifestó no pagarle a ésta.- - - - - -
-----A fs. 56 y vta, el Asesor Legal del I.PRO.S.S., Dr. Federico León Gallardo al contestar el informe requerido expresa que la amparista fue atendida en audiencia por la Dra. Traversa en fecha 03.09.2012 en la cual se le comunicó que por la discapacidad de su hijo se iba a atender en un 100% la cobertura para la cirugía del implante coclear. Señala que en fecha 06.09.2012 la Dra. Traversa se comunica con el Dr. Zamar para consultarle por proveedores de implantes, a fin de conseguir un presupuesto, informándole este último de la firma CARDIOVIDA. Informa que la misma inmediatamente se pone en contacto con dicha firma, obteniendo por respuesta que la Obra Social I.O.M.A. ya estaba tramitando la provisión del implante en función del convenio de reciprocidad que mantiene con I.PRO.S.S.. Al respecto, sostiene que: “Ante ello, y en función de que no pueden efectuarse dos adquisiciones distintas mediante Procesos Licitatorios correspondientes- respecto del mismo pedido médico, es que entendió que la cobertura se encontraba brindada”. Alude en su abono a la propia documental acompañada por la amparista, referida a la autorización de I.O.M.A. para la internación, y a la orden de provisión del implante de la misma obra social. Concluye entonces: “Por lo que fue la afiliada quién efectuó el trámite ante IOMA, no IPROSS, la debe conocer que no pueden comprarse dos (2) veces el mismo material para un mismo afiliado”. Por otra parte, señala que iniciar un nuevo proceso licitatorio para adquirir el implante, conforme los plazos previstos en la reglamentación de Administración Financiera y Contrataciones conllevaría un mayor lapso de tiempo, que a I.O.M.A. en función de que éste ya tiene la orden de provisión autorizada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 59/61, el apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Cosme Andrés Nacci, coincide con las conclusiones del Asesor Legal del IPROSS, en el sentido de que “no puede adquirirse dos veces el mismo material para un mismo afiliado”, remarcando el tiempo que conllevaría llevar a cabo un nuevo proceso licitatorio por parte del I.PRO.S.S. para proveer el implante y cubrir la cirugía, en atención a que el trámite de la obra social IOMA se encuentra algo más avanzado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 64/66 la accionante, contesta el traslado conferido, y puntualiza la ausencia de documentación del I.PRO.S.S. que avale cualquier trámite administrativo en el sentido requerido, ni la existencia de nota o comunicación alguna en función del convenio de reciprocidad con el I.O.M.A. Entiende que si el Dr. Zamar comunicó a la Dra. Traversa la necesidad de la cirugía de implante coclear (25.07.2012), desde ese día hasta la presunta audiencia del día 03.08.2012 el I.PRO.S.S. no hizo absolutamente nada; y se sorprende que el Asesor Legal la responsabilice por haber iniciado el tramite ante I.O.M.A. Señala que los funcionarios del I.PRO.S.S. mienten, ya que ellos le recomendaron sobre el convenio de reciprocidad con el I.O.M.A. a fin de mejorar las prestaciones y facilitar las tramitaciones. - - - - - -----Argumenta que si bien el I.PRO.S.S., conforme los arts. 20 y 40 de la Ley K 2753, puede firmar convenios con terceros para otorgar sus propias prestaciones, siempre será único y directo responsable frente a sus afiliados. Finalmente indica que si bien no puede adquirirse dos veces el mismo material para el mismo afiliado, “lo que queremos y que es el fundamento de este amparo, es que dicho material sea adquirido al menos una vez”. - - - --
-----A fs. 68/82, la Sra. Procuradora General dictamina que se debe hacer lugar a la acción de autos, ordenando al I.PRO.S.S. la inmediata y total cobertura para la cirugía de implante coclear requerida para el niño F.A.S.H. sin dilaciones, debiendo informar al Sr. Juez del amparo fecha de la efectiva prestación.- - - - --
-----Considera que se encuentra palmariamente acreditada en autos la urgencia de la cirugía de implante coclear, conforme constancias médicas acompañadas por la amparista; el transcurso de 140 días desde la evaluación e informe en tal sentido por los médicos especialistas (fs. 29/30), contándose con resultados infructuosos en la actualidad para concretar dicha intervención, habida cuenta de la respuesta negativa de IPROSS frente a la obligación de proveer a la protección de la salud del niño afectado por la grave dolencia; se evidencia así, que frente a tal rehusamiento al amparista no le resulta apta ninguna otra vía que no sea la presente a los fines de lograr la protección integral de la salud de su pequeño hijo.- - - - - - - - - - - --
-----Pasando a considerar la acción intentada, en la que se persigue que se ordene al I.PRO.S.S. a cubrir integralmente y sin limitación la prestación para el implante coclear del hijo de los amparistas, estimo pertinente tener presente lo dicho por este Cuerpo en el precedente "ARIAS, SILVIA ALEJANDRA s/ AMPARO (I.PRO.S.S.) s/APELACION”, Se. 94/08.- - - - - - - - - - - - - - -----Allí, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, decidió adecuar la doctrina legal del Cuerpo a los más recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, precedente que luego ha sido aplicado a los fallos recaídos en "MATAR, SILVIA ELENA s/AMPARO s/APELACION”, Se. 119/08; "ZIJLSTRA, SILVIA LAURA S/ RECURSO DE AMPARO S/APELACIÓN”, Se. 67/10 y "RODRIGUEZ NATALIA Y OTRO s/ AMAPARO S/ APELACION”, Se. 9/11, entre otros; a cuyos fundamentos me remito en orden a la brevedad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el precedente “ARIAS” se sostuvo que las características que el legislador ha otorgado al sistema de la Ley N° 24901 son: a) un sistema de prestaciones básicas, pero de atención integral; b) la cobertura de esas prestaciones será integral, es decir, al 100%; c) los objetivos del sistema son múltiples: prevención; promoción (sobre todo a cargo del Estado, pero también de las obras sociales y prepagas por el art. 5 de la ley); asistencia, protección de las necesidades y requerimientos de las personas con discapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Se enfatizó que en todos los casos se debe brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester; por el tiempo y las etapas que cada caso requiera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Cabe reiterar, que actualmente se encuentran vigentes dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280; y en el mes de mayo de 2008 la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la Ley N° 26.378.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Este Tribunal consideró que la Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional-24.091- a través de la ley D Nº 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D Nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (Cf. STJRNCO in re: "FIGUEROA LUZ MARIELA Y RUZZI ROBERTO CARLOS EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR R.M.S. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD) S/AMPARO S/APELACIÓN”; Se. 17/09, "COLILAF” Se. 64/12). - - - - - - - - --
-----El caso debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ en su interpretación y aplicación.- - -----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - --
-----En tal sentido es procedente el amparo cuando se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- -----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - -
-----El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es sabido que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “Rivero”, sent. 75/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----En el caso de autos se advierte la restricción aludida, puesto que se observan los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el cuadro de salud presentado en autos y el tratamiento que se le ha asignado al paciente.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----De las constancias obrantes en autos, surge que la demora en la cirugía coclear podría acarrear un agravamiento en la salud del niño hipoacúsico, que desde ya implican un basto retardo de recuperación, rehabilitación y sociabilización por el mero transcurso del tiempo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Los amparistas logran acreditar la gravedad y urgencia en la demora de la cobertura por parte de la Obra social, que en la actualidad ya se halla ampliamente dilatada, y dan cuenta que han iniciado trámites tendientes a lograr dicha prestación ante el I.O.M.A. y el I.PROS.S. con resultados infructuosos en ambos casos; todo lo cual se reconoce en el informe presentado por esta última obra social.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Como bien señala la Procuración General, cabe precisar que la forma o modalidad en que el I.PRO.S.S. decida llevar a cabo sus prestaciones (por ejemplo mediante convenios de reciprocidad) no lo exime de la obligación de la atención de la salud del discapacitado; por lo que mal podría desentenderse de las necesidades del niño, en tanto que se encuentra afiliado a la misma, máxime si ya le ha reconocido el 100% de la cobertura para la cirugía de implante coclear. A ello se agrega que, en el caso, no se pretende la doble adquisición de lo necesario para la intervención quirúrgica, sino que el IPROSS cumpla con su obligación de brindar en un 100% la cobertura que, en base al convenio de reciprocidad con IOMA debe viabilizar, removiendo todo obstáculo y/o desinteligencia burocrática, que en modo alguno- pueden venir en desmedro del cumplimiento de los deberes del Estado y tanto menos recaer en perjuicio del paciente necesitado de atención urgente. - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, teniendo a la vista los precedentes de este Tribunal enunciados, ponderada la trascendencia de los derechos implicados en la causa de autos, acreditada la urgencia en la necesidad de la cobertura total de la cirugía de implante coclear, con posibilidad de que el retardo genere en el niño daños en su salud de imposible reparación ulterior, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada. Con costas.- - - - - -
-----Por ello,
EL SEÑOR JUEZ DEL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la acción de amparo intentada a fs.44/52 por los Sres. Elena Elizabeth Hernández y Ernesto Sierra, en representación de su hijo menor de edad F.A.S.H. ordenando al I.PRO.S.S, a cubrir íntegramente los gastos para la intervención quirúrgica requerida, por los fundamentos dados en los considerandos, debiendo informar al suscripto fecha del cumplimiento efectivo de la orden aquí dada.Con costas (cf.art. 68 Cód.Proc.Civ.y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- - --
Fdo.: SERGIO M.BAROTTO JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: T° III Se. N° 173 F° 1023/1032 Sec. N° 4 STJ
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Poder Judicial de Río Negro