Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 26164/12
Fecha: 2012-12-19
Carátula: MORON, DIANA MERCED S/ AMPARO (Originarias)
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 12 de diciembre de 2012.-
VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "MORON, DIANA MERCED S/ AMPARO" (Expte. N* 26164/12-STJ-), puestas a despacho para resolver, y - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CONSIDERANDO: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que luce a fs. 1 Acta de la que resulta que, la Sra. Diana Merced Morón comparece a la Secretaría de Causas Originarias interponiendo acción de amparo, peticionando que se dicte una orden judicial contra la Provincia de Río Negro IPPV- a fin de que se le provea de una vivienda a ella y a su hija menor, de 14 años. Ello, atento a que ante el requerimiento de vivienda efectuado en el IPPV se le informó que al carecer de ingresos no puede acceder a los planes de vivienda.- - - - - - - - - - - - -
-----Señaló que desde hace cuatro meses se encuentra sin hogar, ni trabajo, careciendo de recursos para afrontar las erogaciones necesarias para ello. Agregó que se encuentra separada desde hace 13 años del Sr. Roberto Suquilvide, quien provee de una cuota alimentaria de $800 por mes tramitada en autos “Morón,Diana Merced y Suquilvide, Roberto Edgardo s/ Mediación” N°531-CVI-12- la cual es insuficiente para cubrir las necesidades básicas de vivienda y alimentación, encontrándose actualmente viviendo en la calle, con riesgo de que la niña pierda la regularidad escolar.- -----Manifestó que el padre de su hija se encuentra en un virtual bienestar económico, cuenta con inmuebles en su patrimonio y es injusto que su hija deba padecer la falta de vivienda ante tal situación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Es por todo ello que peticiona se haga lugar a la demanda de amparo, y se le provea de una vivienda digna en la mayor brevedad posible.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 7/9, la apoderada de la Fiscalía de Estado, Dra. Natalia Falugi solicita el rechazo de la demanda, señalando que el amparo no es la vía apta para resolver la cuestión, conforme el precedente “Moyano”, atento afectaría la política habitacional del IPPV y los requisitos exigidos para acceder a los planes. Señala que la amparista no reúne los recaudos para el acceso al plan, no existiendo arbitrariedad ni ilegitimidad alguna que habilite esta acción, debiendo remitirse a la vías administrativas, que necesariamente deben ser intentadas ante las autoridades respectivas en cumplimiento de sus recaudos propios (cita Sent. 106/06 STJ). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Centro Judicial de Mediación de Viedma informa a fs.14/16 sobre el estado de la causa “M., D. M. y S., R. E. s/ Mediación” N°531-CVI-12, haciendo saber del agotamiento de la instancia de mediación ante la mediadora Dra. Claudia Peter, por desistimiento del requerido, constando como objeto del reclamo: “modificación de cuota alimentaria (acuerdo anterior homologado en autos Nro. 480/10). Asignación de vivienda familiar”. - - - - - - - - - - -
-----A fs. 17/18 consta informe social del Cuerpo de Asistentes Sociales del Poder Judicial, de fecha 20-11-12, haciendo saber al tribunal que la amparista y su hija comparten una habitación en la vivienda propiedad de la hermana vía materna, careciendo de inserción laboral e ingresos propios, percibiendo una cuota alimentaria del progenitor de la niña de $750.- - - - - - - - - -
-----Se agrega que recibe contribución mensual de su madre de $2500; y asimismo se hace alusión a los sucesos que la implicaron y la consecuente pérdida del trabajo, y la venta de una propiedad para subsistir. El informe agrega que no dispone de recursos materiales propios, dado la falta de empleo e ingreso de la titular, determinando ello un déficit en su autonomía organizativa y marcada dependencia del aporte familiar, depósito alimentario, para resolver elementales cuestiones asistenciales, vivienda, nutrición, otras cuestiones cotidianas y demandas primordiales. Se expone que estas circunstancias abonan un clima familiar plagado de violencia, que alcanza a todos los integrantes y que se manifiesta en las frecuentes crisis que afectan su salud física y emocional, así como la del núcleo al que se integra. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------A fs. 22/28 la Sra. Procuradora General dictamina en el sentido de se debe declarar la inadmisibilidad formal del amparo presentado en autos. En tal sentido, expresa que el amparo únicamente se configura “contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente visualizable”, siendo este un requisito ineludible para su procedencia. En tal sentido, implica “supuestos que evidencien urgencia, peligro concreto, daño inminente e irreparable, inexistencia de otras vías aptas y expeditas para conjurar la vulneración de los derechos”. Siendo un remedio excepcional y urgentísimo, se dirige a superar lesiones de imposible remediación por otras vías o medios vigentes, atendiendo aquellos daños de carácter presente o al menos de una inminencia demostrable. - - - - - - - - - - - - -
------Por ello, sostiene que en el caso concreto, la amparista no logra acreditar el cumplimiento de los extremos requeridos tendientes a demostrar la viabilidad de la excepcional acción elegida, no habiendo acompañado a su presentación constancia alguna que ilustre acerca de la hipotética reticencia del I.P.P.V. a proveerle de vivienda, como así tampoco los eventualmente pedidos y/o reclamos efectivizados ante el mencionado organismo contra el cual dirige su acción. - - - - -
-----Agrega que las constancias emanadas del CE.JU.ME. permiten evidenciar el agotamiento de la instancias prejudiciales de mediación y la consecuente posibilidad de encaminar las pretensiones por medio de las instancias judiciales ordinarias, en un marco de mayor amplitud probatoria y de discusión, en pos de mejorar su situación y la de su hija merced a los pedimentos a realizar en la sede jurisdiccional apropiada. Lo cual obviamente se menciona porque se ha hecho incorporar al análisis, pero que en rigor de verdad no pertenece al objeto de la pretensión de la amparista en el marco de esta acción. - - - - - - - - - - - - -
-----Agrega que en autos hay ausencia de acreditación de un obrar arbitrario y lesivo de parte de la autoridad que lesione una garantía constitucionalmente consagrada y que la pretensión formulada por la actora no se encuentra al alcance de la excepcionalísima vía intentada, que sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos; y en las que los actos de la administración que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.- - -
-----Señala además que el I.P.P.V. de la Provincia es el organismo requerido en autos, y no lo ha hecho; que la intervención de la Fiscalía de Estado, si bien necesaria y legalmente prevista en supuestos como el que nos ocupan, no tiene como fin suplir una obligación de la autoridad requerida, tal como lo contempla el art. 43 de la Constitución Provincial. - - -
-----Pasando a resolver la presente causa en primer término considero necesario advertir que el derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, tanto en su art. 14 bis, como en varios de los tratados incorporados a la Carta Magna en el art. 75, inc. 22 (art. XI de la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de la Dec. Universal de los derechos humanos, y art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En particular el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuada, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” (art. 11, inc. 1); Además, cabe recordar que el art. 75 inc. 23 de la C.Nacional , la Convención de los Derechos del Niño, incorporada al art. 75 inc. 22 de la ley fundamental, imponen al estado deberes adicionales de protección respecto de quienes como en el caso se encuentran en especiales situaciones de vulnerabilidad.- - - - - -----La Convención de los Derechos del Niño, establece en su Artículo 3 que: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 4 - Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. Luego en su art. 27 establece: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.- - - -
-----El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el principal instrumento universal en materia de reconocimiento y protección de derechos fundamentales de índole económico-social. Argentina lo suscribió y ratificó en 1968 y 1986 respectivamente, además de la constitucionalización del año 1994. La tabla de derechos humanos de índole económico, social y cultural contenida en el Pacto incluye e Derecho fundamental de familia: derecho a conformar una familia y la protección de sus integrantes (artículo 10), nivel de vida adecuado (artículo 11 y 12)- Este Pacto es entonces la principal fuente de reconocimiento universal de valores jurídicamente protegidos de contenido socioeconómico. Estos derechos fundamentales constituyen un "mínimo de protección" que los Estados se obligan a respetar, sin perjuicio del enriquecimiento que las normas internas extiendan sobre cada sistema particular. El instrumento internacional también ofrece importantes pautas de implementación y aplicación de aquellos derechos, plasmadas entre sus principios. Destaco los más importantes que surgen del artículo 2 inciso 1 del texto, el cual dispone que "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" El tratado internacional que en Argentina posee jerarquía constitucional- establece principios claros y concretos que orientan a la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. El principio de máxima asignación presupuestaria: Argentina se comprometió internacionalmente a cumplir un principio, que a su vez se plasma en una directriz: adoptar medidas de asignación del máximo de recursos presupuestarios que disponga a los fines de satisfacer los derechos enunciados en el Pacto (cf. “La protección de los derechos económicos y sociales. El aporte del Protocolo Adicional del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Cao, Christian Alberto, Sup. Act. 17/05/2011).- - - - - - - - - - - -
----- Jorge Ocantos, (en “Instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de Derechos Humanos. Su inserción en el Derecho interno”, LL 16/01/2012; LL 17/01/2012 y LL 18/01/2012) expresa que de los distintos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, el único de ellos que dispone con claridad cuándo resultará obligatorio lo dispuesto por el órgano de control es la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme a la cual, según su artículo 68, serán obligatorias sus decisiones para el caso en que hayan sido dictadas. La jurisprudencia de la CSJN si bien ha tenido diferentes consideraciones con relación a estos instrumentos, no ha reconocido de manera terminante su obligatoriedad y el carácter vinculante de lo allí dispuesto. En el último tiempo, la CSJN se ha detenido en el control de convencionalidad, no obstante, recordemos que se trata de una doctrina aplicable sólo a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a sus propios fallos. Es decir, este concepto no puede ser extendido de manera general a los instrumentos elaborados por todos los órganos de control de los tratados de derechos humanos. Por otra parte, resulta muy interesante la crítica formulada por el Procurador General de la Nación en el dictamen mencionado donde destaca que el control de convencionalidad emerge, no de lo dispuesto por el instrumento ratificado por nuestro país (la Convención Americana de Derechos Humanos), sino de lo que el órgano de control (la Corte Interamericana) ha interpretado sobre sí mismo. Recordemos que según la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados se encuentran obligados a cumplir las decisiones de la Comisión Interamericana en los casos en que estos son parte. - - - - - - -
-----La ley 26.061 de Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes obligó al estado a reformar el sistema legal dentro de la agenda política nacional a fin de internalizar el convenio cumpliendo las obligaciones asumidas por la Argentina en sede internacional al suscribirlo para que su ratificación no quede en un mero alarde de modernidad jurídica política, únicamente. Establece en su art. 5 y 7 in fine que es responsabilidad de los organismos públicos del Estado: establecer, ejecutar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas dando prioridad al ejercicio de los derechos del niño. Esta ley dispone bao el título tercero, el sistema de protección integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, aplicable cuando algún derecho o garantía del menor sea lesionado, restringido, amenazado, estableciendo que cuando la amenaza de algún derecho sea consecuencia de una necesidad básica, insatisfecha, como la vivienda, la medida de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económica (cf. Diálogo Abierto acerca del estado en la implementación de la ley 26.061”, Ed. Eudeba, p. 185 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A los efectos de formular la interpretación adecuada para el caso de autos, considero oportuno citar las expresiones vertidas por Ronald Dworkin, cuando alude a que la práctica jurídica es un ejercicio de interpretación y esto no sólo cuando un abogado interpreta un documento, una ley o un código específico sino de manera general ante la resolución de un caso. Señala que el derecho así concebido es una cuestión profusa y profundamente política. Abogados y jueces no pueden evitar lo político tal y como lo entiende, en términos generales la teoría política. Propone que podemos mejorar nuestra comprensión del derecho si se compara la interpretación jurídica con la interpretación en otros campos del conocimiento, en partícula en la literatura. - - - - -
-----Agrega que cuanto sea mejor entendido el derecho, nos otorgará un mejor entendimiento de lo que la interpretación significa en general (cf. “La decisión judicial, El Debate Hart- Dworkin”, Estudio Preliminar César Rodríguez, Ed. Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, pág.143). - - - - - - - - - - -
-----Expresa, que “si mis aseveraciones respecto al papel que la política juega en la interpretación jurídica son razonables, entonces sería de esperar que encontrásemos opiniones decididamente liberales o radicales o conservadoras, no sólo en cuanto a cómo deberían ser nuestra Constitución y nuestras leyes sino en cuanto a lo que ya son. Y esto es justamente lo que encontramos”…. “La política, el arte y el derecho se unen de alguna manera en la filosofía”( Dworkin, ob cit, pág. 177 y sgtes).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es posible, analizar las más distintas cuestiones y temáticas jurídicas a partir de los textos literarios, a empezar por la propia Biblia, cuya función normativa se revela determinante en la evolución de la historia, considerando que ha desempeñado un papel fundamental en el desarrollo y consolidación de la más eficaz forma de control social: la Iglesia Católica. (ver ejemplos citados en página 200, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”; año III, número 4, 2009; WWW.derecho.uba.ar/revistagioja/).- - - - - - - - - - -
-----Es importante subrayar que el nexo de unión entre la literatura y el derecho que a los juristas anglo-sajones interesa es, básicamente, de naturaleza hermenéutica. En otras palabras, la originalidad de esa conexión radica en presuponer que el problema fundamental que establece el derecho es hermenéutico, a saber; el proceso de interpretación de la ley que obligatoriamente deben hacer los magistrados (y la interpretación de la propia jurisprudencia que deben hacer tanto los jueces cono los juristas). De forma que, apunta Dworkin “podemos mejorar nuestro conocimiento del derecho si se compara la interpretación jurídica con la interpretación de otros campos del conocimiento; en particular, en la literatura. El complejo problema de la interpretación de los textos jurídicos, ha buscado, pues, una original vía de solución tratando de establecer un paralelismo o analogía con la hermenéutica literaria, siempre desde el presupuesto de que toda norma jurídica, en definitiva, no es sino un enunciado lingüístico, (un relato) susceptible de ser sometido a las reglas interpretativas vigentes en el campo narrativo para determinar su sentido. Ronald Dworkin y Richard Posner, son quienes, desde posiciones distintas, han contribuido en mayor escala para materializar ese puente hermenéutico (Cf. Talavera, 2006: 14 a 15; Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”; año III, número 4, 2009; WWW.derecho.uba.ar/revistagioja/).- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ver asimismo Enrique E. Marí, “Ventura y Desventura de la interdisciplinariedad” (Derecho y Literatura, algo que se puede hablar pero en voz baja, Eudeba, 2012, p.217/252). La filosofía del Derecho debe afrontar la tarea de construir ese puente entre derecho y literatura del que hablaba Marí pues en ello se juega la cabal comprensión de su objeto de estudio en sus dimensiones histórica, social, ética y política, (ver fs. 188, Jorge Roggero, Filosofía del Derecho Ed. Infojus, Año I, Nº I).- - - - - - - - -
-----Roggero en Filosofía del Derecho (año I, N° I Infojus, p. 187 y ss.) sostiene además que la literatura es ese extranjero que sin derecho, se comporta como un intruso en el ámbito del derecho. Y como un intruso la literatura no espera a ser invitada sino que se descubre como un inesperado huésped que habita el derecho desde siempre. Frente a esta presencia que desarticula todo posible cierre sobre si mismo, el derecho debe tornar su hostilidad en hospitalidad. Debe acoger a ese otro como una parte constitutiva de sí mismo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Miguel A. Ciuro Caldani (en “Estrategia Integrativista de la Abogacía”, ed. Foro de Práctica Profesional, Homenaje al Dr. Carlos S. Fayt, ed. Foro, p.73 y ss.) sostiene que dentro del integrativismo tridimensionalista, la teoría trialista del mundo jurídico brinda numerosos enfoques que enriquecen las opciones a tomar, y entre las mismas, cabe considerar a) la dimensión sociológica, b) la normológica, c) dikelógica, d) las especialidades de lo jurídico, e) la dinámica y posiciones de la respuesta y f) en el horizonte político las relaciones del derecho como política jurídica con las demás ramas del mismo.- -
-----Rodolfo Capón Filas (en “El Juez como Justicia Viviente (Aristóteles), en Foro de Práctica Profesional, Homenaje al Dr. Carlos S. Fayt, ed. Foro, p. 42 y ss) señala que la sentencia no es un pedazo de lógica, mi tampoco una pura norma, sino que es una obra humana, una creación de la inteligencia, y de la voluntad, es decir, una criatura del espíritu del hombre (...) El Juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho, y si esa partícula humana tiene dignidad y jerarquía espiritual el derecho tendrá lo mismo. - - - - - - - -
-----Expuesto lo anterior, tengo presente que este Tribunal ha expresado en las actuaciones caratuladas: "MOYANO, SALOME DEL CARMEN c/I.P.P.V. s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. 61/08 y "MONNATI, IVANA MARIELA s/AMPARO", Se. 141/07, que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, en tanto la amparista no cumple los recaudos para el acceso al plan de viviendas; sumado a que atender situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar.- - - - -----En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Conf. STJRNCO: “VERA”, Se. 106/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como principio general este STJ ha señalado en las actuaciones caratuladas: “TAPIA, Sandra Noemí s/Amparo s/Competencia", (Se. N° 24/05), que respecto a las eventuales relaciones convencionales entre la accionante y el I.P.P.V., este Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que es cuestión ajena a la acción de amparo. Así, se ha expresado al pronunciar sentencia en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE, C. y Otros s/Amparo s/Apelación" (Se. Nº 30/00) que "existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Como señalamos anteriormente en los mencionados precedentes, en principio, el Poder Judicial no puede desplazar a la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes como para establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sin perjuicio de ello y a la luz de las reflexiones antes vertidas, entiendo que el presente caso presenta particularidades especiales que deben ser consideradas y a dicho efecto estimo pertinente efectuar las reflexiones.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Ahora, ya respecto al caso de autos las reflexiones enunciadas deben conciliarse con los precedentes de la CSJN. En Fallos 335:452 (voto del Dr. Petracchi) se ha señalado que el acceso a la vivienda digna está íntimamente relacionado con otros derechos humanos fundamentales, dado que un individuo que no tiene un lugar dónde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que además ve afectada su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los habitantes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La CSJN ha indicado que el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad, reglamentación que debe respetar tanto la finalidad como los límites impuestos por las normas de jerarquía superior, debiendo el Estado realizar el mayor esfuerzo posible para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad de tal derecho a todos sus habitantes (voto del juez Enrique Santiago Petracchi, en 64. XLVI; RHE, “Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24/04/2012).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cuando se presentan circunstancias excepcionales cabe apartarse del principio general ya expuesto, al advertirse con claridad que no se trata del acceso a vivienda de una persona o familia que se resuelva por las normas vigentes y el principio de progresividad, sino de una cuestión compleja con una hija que requiere protección y cuidados permanentes, para asegurar su vida, con especial atención al informe social obrante a fs. 17/18 de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Debo ponderar también que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes Ejecutivo y Legislativo en sus respectivas esferas de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Ahora, esta regla tiene su excepción, como ocurre en general con las medidas cautelares cuando se encuentran involucrados menores de edad que se encuentren privados de bienes humanos básicos como son en principio la educación, la salud y los alimentos (ver CSJN “E. y otros c/ Bs.As. Prov., de y otros s/ amparo, 7-3-06, LL 2006 D 56). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El caso de la vivienda, debe ser tratado separadamente, como lo ha hecho reiterada jurisprudencia de este STJ. ya que en principio debe resolverse agotando las instancias administrativas. Sin embargo, en el caso particular que se debe resolver aquí una de las personas afectadas es un menor, razón por la que no puedo dejar de ponderar al lado de los derechos económicos sociales y culturales los propios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ya que sería imposible en la situación de autos en la que se encuentra la menor realizar los restantes derechos (derecho a la salud, ligado a la vida), si no cuenta con un lugar adecuado para desarrollar sus limitadas capacidades.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La CSJN ha señalado que la razonabilidad, a los fines del control judicial en relación a los derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la vivienda y al hábitat adecuado, que consagran obligaciones de hacer al Estado, implica que sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los Poderes deben atender a las garantías mínimas para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad, interpretación que permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio a los jueces (cf. CSJN, 2012-04-24.“Q-C.S.Y.c/ Gobierno de la Ciudad de Bs.As. s/ amparo”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es decir, que frente al interés del Estado de administrar sus recursos de adjudicar las viviendas, debo añadir el interés superior del niño. En tal sentido, se tiene presente que “Los Tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción” (cf. CSJN 334:913, V.,D.L., del 16/8/11). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En consecuencia, en este caso, debe ceder el Estado a su arbitrio y discrecionalidad a favor del más débil conforme los principios convencionales de la C.I.D.H., “pro homine” o “favor debilis”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Si bien las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los habitantes e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes pueden proporcionarla, lo cierto es que el Estado provincial debe diseñar e implementar políticas públicas que permitan que la población que se encuentra en situaciones como las presentadas en autos, en condiciones de mayor vulnerabilidad, personal, económica y social, tenga una verdadera oportunidad de procurar un lugar para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica y moral. - - - - - - - - - - - - - -
-----En el caso de autos no cabe tolerar que la adolescente pernocte en la misma cama que su madre (cf. informe de fs. 17), porque ello además de la precariedad familiar traerá consecuencias negativas para el desarrollo y formación de la personalidad de la adolescente, la que peregrina junto a su madre en busca de un futuro buen samaritano. - - - - - - - - - - - - -
-----Leemos en el Evangelio según Lucas, Capítulo 10: (25) Un maestro de la Ley, que quería ponerlo a prueba, se levantó y le dijo: «Maestro, ¿qué debo hacer para conseguir la vida eterna?»
(26) Jesús le dijo: «¿Qué está escrito en la Escritura? ¿Qué lees en ella?» (27) El hombre contestó: «Amarás al Señor tu Dios con todo tu corazón, con toda tu alma, con todas tus fuerzas y con toda tu mente; y amarás a tu prójimo como a ti mismo.» (28) Jesús le dijo: «¡Excelente respuesta! Haz eso y vivirás.» (29) El otro, que quería justificar su pregunta, replicó: «¿Y quién es mi prójimo?» (30) Jesús empezó a decir: «Bajaba un hombre por el camino de Jerusalén a Jericó y cayó en manos de unos bandidos, que lo despojaron hasta de sus ropas, lo golpearon y se marcharon dejándolo medio muerto. (31) Por casualidad bajaba por ese camino un sacerdote; lo vió, dio un rodeo y siguió. (32) Lo mismo hizo un levita que llegó a ese lugar: lo vio, dio un rodeo y pasó de largo. (33) Un samaritano también pasó por aquel camino y lo vio, pero éste se compadeció de él. (34) Se acercó, curó sus heridas con aceite y vino y se las vendó; después lo montó sobre el animal que traía, lo condujo a una posada y se encargó de cuidarlo. (35) Al día siguiente sacó dos monedas y se las dio al posadero diciéndole: «Cuídalo, y si gastas más, yo te lo pagaré a mi vuelta.» (36) Jesús entonces le preguntó: «Según tu parecer, ¿cuál de estos tres se hizo el prójimo del hombre que cayó en manos de los salteadores?» (37) El maestro de la Ley contestó: «El que se mostró compasivo con él.» Y Jesús le dijo: «Vete y haz tú lo mismo.»- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Empezamos nuestro discurso resolutorio hablando de derecho y literatura para llegar a la fuente indiscutida que es la Biblia para traer de allí principios que puedan servir para solucionar casos difíciles o que excedan las previsiones normales y habituales del legislador para construir una resolución justa en el caso concreto, que comprende las obras más valiosas de la literatura española.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Claudio Magris, en “Literatrura y Derecho ante la ley” (ed. Sexto P. p. 23 y ss) cita a Miguel de Cervantes Saavedra, y el ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, Primera Parte, capítulo XXII, quien dijera: “Allá se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello”. Agrega que bajo los más diversos cielos y en las épocas más heterogéneas, la literatura parece invadida por una negación del derecho y de la ley, que ella rechaza, confundiendo e identificando de ordinario- los dos términos y las complejas realidades que ellas contienen (…) Bajo este aspecto se perfila, si acaso, una afinidad entre literatura y derecho Gracias a ala analogía entre derecho y lenguaje, muchas veces subrayada al igual que la existente entre jurisprudencia y gramática. Será el positivismo jurídico, sobre todo, el que pondrá el acento en el carácter lógico del derecho que casi tiende a resolverse en su coherencia gramatical y sintáctica, en la funcionalidad de las reglas formuladas para la aplicación y el uso de ciertos símbolos o signos con los cuales se calificarán determinadas situaciones y acciones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En 1907 Benedetto Croce señalaba en un ensayo sobre la filosofía del derecho, la semejanza existente entre el trabajo del gramático y el del jurista. Pero acaso existe una analogía más profunda. Así como la gramática y los diccionarios, la fonética y la morfología no forman un lenguaje, escribe Alessandro Passerín D´Entreves, asimismo la jurisprudencia es incapaz de expresar la palabra final en torno al derecho (…) La ley no logra atrapar la verdad en sí misma, es incapaz de responder la vieja pregunta de Alcibíades: “Dime Pericles, me podrías explicar que es la ley?”. La interrogante quid ius “que es el derecho”, decía Kant, le provoca al jurista el mismo trance que experimenta el filósofo cuando se le interroga respecto a qué es la verdad. Por otra parte el derecho en su exigencia de crear normas generales y validas para todos y por lo tanto en su necesidad de abstracción, no puede contentarse con esa que, según el anagrama formulado por Carlos II de Inglaterra en vísperas de su ejecución, sería la auténtica, es más, la única respuesta posible de Pilatos a Jesús, “quid est veritas”, “qué es la verdad?” Es decir, “est vir qui a dest”, es el hombre que está frente a ti, la irreducible unicidad de cada individuo en concreto. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Una literatura desmesurada gira en torno al conflicto entre Antígona y Creón, pero “Antígona” es una tragedia. Hegel no solamente ve un mandamiento universal en esta tragedia, sino un arcaico culto tribal a la familia y a los profundos nexos de sangre que el estado debe someter a la claridad de las leyes iguales para todos (op. Cita de Claudio Magris, p. 51).- - - - -
-----Como gradiente del derecho está el interés del juez en evitar que el daño se profundice, cualquiera sea la situación de conflicto que se trate, para evitar de hecho una futura tragedia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como bien señaló la CSJN las carencias presupuestarias, aunque dignas de tenerse en cuenta, no pueden justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional, ni de los tratados internacionales a ella incorporados, especialmente cuando se encuentra en juego derechos fundamentales, pues, el Estado al distribuir sus recursos no puede dejar de considerar los principios de justicia social y protección a los derechos humanos que surgen de la ley fundamental (art. 75 inc. 19, 22 y 23). - -
-----Es oportuno destacar que recientemente en las actuaciones "S., A. S/AMPARO S/ APELACION" (Se. del 17/08/2012), este Cuerpo confirmó la sentencia que ordenó la provisión de una vivienda por la “modalidad jurídica” que corresponda, metodología que considero cabe ser aplicada al caso. - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento las consideraciones expuestas y la acreditación de urgencia y lesión actual e inminente de la amparista y su hija, no cabe dejar desprotegida a las mismas, y por ello corresponde:
-----1) hacer lugar parcialmente a lo peticionado ordenando a la Provincia de Río Negro a fin de que por el Ministerio que corresponda, arbitre los medios pertinentes a fin de brindar de manera inmediata una solución habitacional a la accionante que contemple la protección de su hija hasta el período de escolarización 2013 (completo) que deberá ser evaluado previa intervención de los Cuerpos Técnicos auxiliares del Poder Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----2) sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de empleo en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepción planteada. Y para asegurar la continuidad de los estudios secundarios de la adolescente, o una compensación dineraria suficiente para asegurar estos objetivos.-
-----3) Póngase en conocimiento de la Defensora General.- - - - -
-----4) Para asegurar la concreción de los derechos aquí amparados, Ordenar al Cuerpo de Técnicos Auxiliares del Poder Judicial efectuar en un plazo de 60 días una evaluación física y psíquica de la amparista y de su hija, garantizando las condiciones y prestaciones de salud que se consideren necesarias. -----Por ello,
EL SEÑOR JUEZ
DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente a lo peticionado, ordenar a la Provincia de Río Negro a fin de que por el Ministerio que corresponda, arbitre los medios pertinentes a fin de brindar de manera inmediata una solución habitacional a la accionante que contemple la protección de su hija hasta el período de escolarización 2013 (completo) que deberá ser evaluado previa intervención de los Cuerpos Técnicos auxiliares del Poder Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de empleo en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepción planteada. Y para asegurar la continuidad de los estudios secundarios de la adolescente, o una compensación dineraria suficiente para asegurar estos objetivos.-
Tercero: Póngase en conocimiento de la Defensora General del Poder Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Cuarto: Para asegurar la concreción de los derechos aquí amparados, ordenar al Cuerpo de Técnicos Auxiliares del Poder Judicial efectuar en un plazo de 60 días una evaluación física y psíquica de la amparista y de su hija, garantizando las condiciones y prestaciones de salud que se consideren necesarias.
Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.- - -
Fdo.VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: T° III Sent. N° 172 F° 1003/1022 Sec. N° 4 STJ
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Poder Judicial de Río Negro