Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 20932/06
Fecha: 2006-04-05
Carátula: SARDI MARIA DEL CARMEN NICOSIA S/ ACCION DE AMPARO S/ APELACIÓN
Descripción: SENTENCIA-CEDULAS
///MA, 5 de abril del 2.006.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SARDI, MARIA DEL CARMEN NICOSIA s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N* 20932/06-STJ-), elevados por el Juzgado Correccional N* 6 de la Ia. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Viedma, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - --
- - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundada el recurso?- - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 27/33, se presenta el Dr. Ariel A. Gallinger en representación de la Sra. María del Carmen Nicosia Sardi, para interponer acción de amparo a fin de que se ordene al Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Río Negro que se le permita continuar desarrollando sus tareas habituales hasta tanto quede firme o se revoque la sanción impuesta por la Junta de Disciplina Docente mediante Res. N° 112/05 de dicho Cuerpo.- - --
-----La recurrente manifiesta que no pretende con su acción discutir la veracidad o falsedad de los hecho imputados, ni la justicia o injusticia de la sanción impuesta de la denuncia arbitrariedad manifiesta, lo que pretende es que hasta que concluya el trámite administrativo y quede firme la sanción impuesta, o se revoque la misma, se le permita continuar desarrollando sus tareas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 60/62 el Juez Bernardi, rechaza la acción de amparo con sustento en la presunción de legitimidad de los actos administrativos y la ejecutoriedad de los mismos; la doctrina del Superior Tribunal en la materia y lo dispuesto por la Resolución N° 2288/93 que en su artículo 63 establece que la interposición de los recursos no implica la suspensión del acto dispuesto y que se encuentra en consonancia con la Ley de Procedimientos Administrativos N° 2938, artículo 14.- - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 66 la recurrente, por su apoderado, apela tal decisión, que funda a fs. 71/74 y vta., agraviándose porque considera que el magistrado pasó por alto la manifiesta arbitrariedad e ilegalidad del acto que origina la presentación. Invoca que no se le informó sobre los hechos que se le imputaban, así como tampoco que se le había ordenado sumario, es decir que la amparista–a su entender-quedó en total estado de indefensión.- -----Denuncia además, la nulidad absoluta del acto administrativo por el cual se la sanciona. Funda la acción en los artículos 43, 14 bis, 18 y cc. de la Constitución Nacional; artículo 8 inc. 2 del Pacto de San José de Costa Rica y artículos 22, 39 y 43 cc. de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 78/80, la Junta de Disciplina contesta traslado donde manifiesta, en lo medular, que la resolución en cuestión cuenta con el sustento probatorio de cada una de las faltas imputadas a la docente Sra. Nicosia Sardi, por lo que resulta inadmisible la arbitrariedad invocada ya que la misma se ajusta a la normativa vigente. Considera que la Sra. Sardi, transgredió con su accionar siete de los diez ítems con los que cuenta el artículo 5 de la Ley N° 391, y por ellos fue sumariada y luego sancionada.- - - - -----A fs. 97/101, se hace parte la Fiscalía de Estado por su apoderado, Dr. Martirena, y manifiesta que adhiere a los fundamentos esgrimidos en la contestación del traslado por parte de los miembros de la Junta de Disciplina.- - - - - - - - - - - -
-----El representante fiscal, invoca además, la doctrina legal obligatoria emergente de “BRILLO” en cuanto a la ejecutoriedad de los actos administrativos y al principio de que no puede paralizarse su cumplimiento y que además existen vías ordinarias para atacarlos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----También cita abundante jurisprudencia de este STJ., en la se ha manifestado que el amparo no procede cuando existen vías alternativas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ahora bien, ingresando al análisis de la apelación de la sentencia, tengo en consideración en primer lugar que respecto a los actos dispuestos por la Administración, María Angélica Gelli, en “Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada”, Tercera Edición Ampliada y Actualizada, La Ley, ps.904/907, señala que no existen actos administrativos reglados o discrecionales sino actos administrativos dictados en ejercicio de actividades regladas o discrecionales. Aunque según la doctrina jurisprudencial, “el control judicial del acto administrativo está ceñido a su legitimidad y no a su oportunidad, mérito o conveniencia (…) cuando se trata de actos dictados en ejercicio de atribuciones discrecionales, el análisis judicial se efectúa a través del estudio de los elementos reglados (competencia, causa, objeto, forma, procedimiento, motivación, publicidad y finalidad) del acto administrativo" (cf. COVIELLO, Pedro J. J. “El control judicial de la Administración Pública en la Rep. Arg.”, JUS revista Di Scienze Giuridiche. Estrato. Anno XLVII. Maggio Agosto 2000, p.218).La Administración puede aplicar sanciones (las multas administrativas revisten naturaleza penal) cuando la ley la autoriza a ello, sujetas a control judicial suficiente, pues ello permite proscribir la arbitrariedad y la prescindencia de la ley por parte del órgano sancionador. No debe hacerse cumplir una pena sin que medie declaración judicial con fuerza de ley de la infracción imputada (cf. Cám. Nacional de Apelaciones Cont. Adm. Federal, sala IV, 13-08-1999, “Prácticos Río de la Plata caja de Crédito y otros c/Bco. Central de la Rep. Arg.”, LL. 1999-F, 463).- - - - - - - -
-----Tanto Soler como Marinehoff, Diez y Gordillo, afirman el insoslayable respeto a la garantía constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto exige que toda sanción disciplinaria esté predeterminada en la ley (Apesteguía, “Sumarios Administrativos”, Ed. La Roca, 2000, pgs. 51 y 53).- - -----Se debe tener en cuenta que el bien jurídico directamente tutelado en el punto, es la estabilidad del agente público, de raigambre constitucional (art. 14 bis de la C.N.).- - - - - - - - -----En el ámbito del ilícito disciplinario administrativo se aplican los siguientes principios –tomados del proceso penal- in dubio pro reo, de progresividad, de la eventualidad, requisitos y garantías observables para recibir declaración a los imputados y testigos (Apesteguía, ob. Cit., pág. 56).- - - - - - - - - - - --
-----Como señala Roberto E. LUQUI, la revisibilidad o no revisibilidad judicial de los actos administrativos no depende básicamente del carácter reglado o discrecional de los actos, sino de la existencia o no de derechos subjetivos que habiliten a los agraviados para acudir ante los tribunales de justicia. Los jueces no pueden revisar la discrecionalidad como tal, lo que es de estricta valoración del mérito. Pero, de la misma manera que los jueces revisan los vicios de forma y de competencia, también pueden hacerlo cuando el acto no cumple con los requisitos esenciales establecidos por la ley para que lo decidido se ajuste a la mecánica contemplada por las leyes para que la justicia se realice por el derecho, como sistema de legalidad. La cuestión pasa por la existencia o no de un interés protegido por el derecho objetivo y la consecuente pretensión procesal (cf. Roberto E. LUQUI, “Revisión Judicial de la actividad Administrativa”, Ed. Astrea, 2005, T.I, p. 234).- - - - - - - - - -----Ya en punto a la suspensión requerida en la presente acción, tengo en cuenta que conjuntamente con la oposición del recurso de revisión, puede solicitarse cautelarmente la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado o bien requerirse dicha medida en forma autónoma hasta tanto se resuelva el recurso de reconsideración en sede administrativa (cf. Cám. Apel. Cont. Adm. Ciudad Autón. De Buenos Aires, Expte. 13685/0, en “José, María Susana s/amparo”, Sala II, febrero 1, 2005). Cabe señalar que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar (cf. CSJN 306:2060 en “Evaristo Ignacio ALBORNOZ v. Nación Argentina”; y 317:2060).- - - - - - --
-----La suspensión del acto como medio para impedir que se produzca efectos contrarios al interés públicos está plenamente desarrollado por LUQUI, quien alude al art.12 de la LNPA, que faculta a la Administración, para que mediante resolución fundada suspenda la ejecución de un acto administrativo, por razones de interés público o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta; o cuando se trate de evitar perjuicios graves del interesado (cf. Roberto E. LUQUI, “Revisión Judicial de la actividad Administrativa”, ed. Astrea, 2005, T.I, p. 438).- - - - -----Que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, exigencias comunes a las medidas cautelares, son aplicables también en el ámbito del derecho administrativo cuando se pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo (cf.Cassagne J.C., “Las medidas Cautelares en el Cont. Administrativo”, LL 2001-B-1090).- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que de esta manera se da respuesta a la tutela judicial efectiva, conforme a los precedentes de la CJDDHH, en orden a la aplicación de los arts.8 y 25 de la CJDDHH (cf. Botassi, Carlos, LL-2000-F-595).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La Corte Suprema de Santa Fe ha entendido que corresponde analizar la admisibilidad de las cautelares aunque la instancia contencioso administrativa no esté habilitada, pues ello es compatible con las exigencias constitucionales que derivan de la tutela judicial efectiva (“Méndez” A, T.1, pág. 43, fallo del 23 de agosto de 2001).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La medida que se intenta con el presente amparo es la suspensión del acto administrativo, la jurisprudencia nacional, ante la ausencia de código contencioso administrativo –al igual que en Río Negro- ha entendido que se puede recepcionar por analogía con la prohibición de innovar, siempre que se den los requisitos de “fomus bonis iuris” y “periculum in mora” (Juan Carlos Casagne, LL, 2001-B:1090).- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Asimismo, en “Ricchini, María M. c/Dirección General de Cultura y Educación” el Juzgado federal de Primera Instancia Nº 1 de La Plata acogió favorablemente la medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto administrativo por el cual se dispuso el cese en el cargo a un funcionario público municipal, y ello fue así atento el peligro en la demora y el carácter alimentario del derecho afectado, situación que provocaría una lesión irreversible al derecho del peticionante, sin perjuicio de realizar un balanceo de los extremos previstos en la normativa procesal contencioso administrativa para la procedencia de las medidas cautelares (cf. 04/02/04, La ley online).- - - - - - - --
-----Ello es así, porque además debemos tener presente el principio de legitimidad de los actos administrativos, prerrogativa que los considera ajustados a derecho al “solo efecto de su eficacia jurídica” (sin necesidad de que sean consentidos por los destinatarios, o requieran de una sentencia judicial previa que declare su validez) – (cf. Roberto E. LUQUI, “Revisión Judicial de la actividad Administrativa”, ed. Astrea, 2005, T.II, p. 339).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El mismo LUQUI en la mencionada obra alude a que para fundamentar el carácter suspensivo de la impugnación administrativa se ha sostenido que existe una relación entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial que justifica aplicar a aquél las reglas de éste, por cuanto representan las mayores garantías para los derechos de los administrados. LUQUI mantiene reserva respecto a dichos argumentos, y en lo que nos interesa, manifiesta que no existe similitud entre las apelaciones del Código Procesal y los recursos administrativos o las acciones contencioso administrativas, sean éstas ejercidas por demanda o por recurso. Y agrega: en nuestro país, la regla es la que la interposición de los recursos administrativos o de las acciones contencioso administrativas no suspende la ejecución de los actos, salvo cuando: 1) una ley expresamente dispone lo contrario o 2) cuando se trata de actos sancionatorios de naturaleza punitiva. En estos casos la suspensión pueden ser de oficio o a pedido de parte, cuando existan razones de interés público que lo justifiquen o para evitar perjuicio graves al administrado (cf. Roberto E. LUQUI, ob.cit., p. 345).- - - -----Respecto a las cautelares contra la Administración, ya señalamos que ésta tiene la prerrogativa de aplicación del principio de legitimidad de los actos administrativos, considerándolos ajustados a derecho al solo efecto de su eficacia jurídica. En caso de su concesión, LUQUI enfatiza la necesidad de “tener una idea clara de ciertos principios o criterios básicos, sobre todo cuando resulta imposible establecer reglas generales para cuestiones impregnadas de pragmatismo y de contenido político. Es una cuestión compleja. Por una parte, están los derechos de los particulares, muchas veces conculcados por actos ilegítimos de la Administración, que no se reparan con sentencias tardías. El resarcimiento patrimonial no es la solución de las ilegalidades administrativas en un Estado de Derecho y, a veces, ni siquiera llega a constituir un remedio justo, porque existen perjuicios que no se pueden compensar íntegramente con dinero. Por la otra, está el interés público, cuya gestión tiene el Estado, y beneficia a toda la sociedad. Si se es demasiado estricto con las exigencias impuestas para otorgar las medidas cautelares, se corre el riesgo de transformar la justicia contencioso administrativa en una justicia resarcitoria. Si se es demasiado permisivo, se puede paralizar la Administración (cf. Roberto E. LUQUI, ob.cit..p. 352 y ss.T. II).- - - - - - - - - --
-----La CSJN en “Obra Social de Docentes Particulares c/ Prov. de Córdoba”, 15 de febrero de 1994, LL 1994-B, 685 y ss.) ha señalado que si bien por vía de principio la medida de no innovar no procede respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles. Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su verosimilitud.-
-----Asimismo, se aprecia un elaborado trabajo referido a las medidas cautelares tramitadas por ante la Cámara Contencioso Administrativo Nº 1 de la Provincia de Santa Fe, en ElDial. com, doctrina, ad041210-b.asp, en conexión con los aspectos vinculados a la procedencia formal de las cautelares y la impugnabilidad del acto administrativo, y en especial con relación a la creciente utilización de los pedidos cautelares autónomos, aquéllos que son postulados antes de la presentación de la demanda principal del recurso, mientras el recurrente agota la vía administrativa.- - - -----Que en el caso de autos estaríamos en presencia de una verosimilitud del derecho invocado por cuanto la Resolución Nº121/04 de la Junta de Disciplina Docente, resolvió instruir sumario pedagógico administrativo a la amparista, con una imputación fundada en la constatación de inconductas y de presuntos tratos inadecuados hacia los niños. Sin embargo, la Resolución Nº 112/05 aplica la sanción de cesantía fundándola en otros cargos que surgirían de una ampliación de nuevos hechos surgidos de declaraciones testimoniales: eliminación de archivos de la computadora, revisión del Convenio C.P.E – Municipio de San Antonio, destino del “premio día de la primavera”, reubicación del personal sin consentimiento o conocimiento y modo de uso de espacios físicos de la fotocopiadora, videoteca y laboratorio. Atento la falta de coincidencia entre los cargos imputados por la Res. 121 y los cargos por los cuales fue finalmente sancionada se advierte “prima facie” violación al debido proceso. A ello se agrega al grave daño que importaría un peligro en la demora atento el carácter alimentario del derecho afectado, con la lesión irreversible al derecho del peticionante, tal como se señalara en el precedente “Ricchini, María M. c/Dirección General de Cultura y Educación” citado.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que ya en punto al exceso ritual, corresponde destacar que en “Zamarreño, María Antonia contra Municipalidad de Ensenada”, 6-12-05, la Suprema Corte en dicha oportunidad ratificó la postura ya expresada en "SACOAR SAIyC C/ PROV. DE Buenos Aires s/ demanda c.administrativa” (Fallos 311:2082) en cuanto no corresponde llegar a una situación frustratoria del derecho constitucional de defensa (art.18 CN), ello a raíz del viraje jurisprudencial operado a partir de la aplicación de la doctrina de la causa “Lesieux” (Sup. Corte prov. B.A., del 11-12-86, LL1987-D, 106), desvirtuándose así la necesidad de que el litigante conozca de antemano las “reglas claras de juego” a las que atenerse, en aras de la seguridad jurídica. Es menester recordar que las formas a las que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último a que éstos se enderezcan, o sea, contribuir a la más efectiva realización del derecho (cf. Fallos 308:552, etc.). La CSJN expresó: “Que, conforme a todo lo reseñado, la solución del tribunal anterior en grado, que consiste en vedar “in limine” la instancia judicial revisora, no halla debido sustento en los antecedentes invocados por la superior instancia provincial y se ha traducido, además, en un notable cercenamiento de la garantía consagrada en el art.18 de la Constitución nacional, en cuanto ésta requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle sino por un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos 268:266; 295:906; 299:421 entre otros). Ello significa, ni más ni menos, la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos 247:176, 268:413; 279:239; 283:88; entre muchos otros).--
-----Que no sólo tengo en consideración lo resuelto en el precedente “Ricchini, María M. c/Dirección General de Cultura y Educación” (cf. 04/02/04, La ley online), sino también lo decidido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Informe 105/99, Caso 10194, “Palacios, Narciso Argentina” (del 29-09-99), oportunidad en la que expresó que el derecho a la tutela judicial efectiva, y al debido proceso, garantizados por los arts.8 y 25 de la Convención Americana de derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión a la justicia, y por el principio “pro actione”, deben interpretarse en el sentido más favorable al acceso de la jurisdicción. A su turno la CSJN tiene decidido que “frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la protección de los derechos humanos involucrados, pues en esta materia la reglamentación legislativa no es requisito indispensable” (in re: A61.XXXIV, “Acosta Claudia y B. y otros”. Sent. Del 22-12-98).- - - - - - - - - - - - - - - -----Además, como señala Julio Rodolfo COMADIRA, en su obra “El Acto Administrativo, en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Ed. La Ley, 2003, p.150 a 153), en el marco del proceso de amparo es posible obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar, requiriendo la jurisprudencia para su concesión la reunión de los requisitos del art. 230 del CPCC. Comadira no ve obstáculo legal para el empleo del amparo como instrumento de una pretensión cautelar suspensiva del accionar administrativo; y considera incluso que, a tenor de lo dispuesto por el actual art.43 de la C. Nacional, no es necesario efectuar previamente el requerimiento suspensivo en sede administrativa en tanto la citada disposición constitucional habilita al amparo respecto de los actos u omisiones que enuncia, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La existencia de una opción administrativa suspensiva, no debería pues, obstar a la procedencia del amparo con ese objeto, cuando concurran los demás requisitos exigidos para ello.- - - - - - - - -----Atento todo ello, a fin de hacer valer la tutela judicial efectiva y por la aplicación del principio de “pro actione” en una causa que acarrea la pérdida del salario, con el perjuicio a los derechos alimentarios que implica, corresponderá reencausar la pretensión articulada como medida cautelar en el marco de la suspensión de los efectos del acto administrativo de cesantía dispuesto por la resolución Nº112/05 de la Junta de Disciplina hasta tanto se resuelva en definitiva el recurso contencioso administrativo, y demás previstos en el régimen jurídico vigente.
-----Que estando reunidos en autos los requisitos de peligro en la demora, verosimilitud del derecho y no pudiendo obtenerse la cautelar por otro medio, corresponde receptar la medida solicitada, siendo menester cumplir con el recaudo de afianzamiento. A tal fin se deberá prestar la caución juratoria de la amparista o su letrado, previo a la efectivización de la medida (arts.199, 230 y 232 del CPCC.).-MI VOTO.- - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I.BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO al voto que antecede.- - - - - - - - - - - - - - - -
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----Atento a la coincidencia de los votos de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).- - - A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar el recurso de apelación deducido a fs. 66 y fundado a fs. 71/74 y hacer lugar a la medida solicitada. Con costas (art. 68 del CPCyC.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----ADHIERO a la solución propuesta.- - - - - - - - - - - - - -- A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - -----ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 66, fundado a fs. 71/74 de las presentes actuaciones, y disponer la suspensión de los efectos del acto administrativo de cesantía dispuesto por la Resolución N° 112/05 de la Junta de Disciplina Docente del Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Río Negro hasta tanto se resuelva en definitiva el recurso contencioso administrativo y demás previstos en el régimen jurídico vigente.-Con costas (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - Segundo: Requerir la caución juratoria de la amparista o su Letrado patrocinante previo a la efectivización de la medida.- --
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.- - --
Fdo.:VÍCTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCIÓN ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro