Lista de Despacho

Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 26065/12

N° Receptoría:

Fecha: 2012-10-22

Carátula: ORTEGA, ROXANA S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL)

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 22 de octubre de 2012.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M.BAROTTO, Enrique J.MANSILLA y Víctor H.SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ORTEGA, ROXANA S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL)" (Expte.Nº 26065/12-STJ-), elevados por la Secretaria de la Cámara del Trabajo de la IIda. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - - - - -- -- -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - ------Llegan las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, a fs. 75 y fundado a fs. 84/86, por el Apoderado de la Fiscalía de Estado Dr. Francisco M. López Raffo, contra la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo -Sala I-, con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, obrante fs.47/56 y aclaratoria de fs.59, que hizo lugar a la acción de amparo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El tribunal del amparo, ordenó al I.PRO.S.S. brindar a la actora la cobertura integral y directa (no bajo sistema de reintegros), del tratamiento ordenado por su médico de cabecera en razón de su dolencia de esterilidad, lo que incluye el reintegro de las sumas ya obladas, en el plazo de cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento -en caso de negativa- de aplicar las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37 del C.P.C.C., que fijó en la suma de $ 1.000 (pesos mil) diarios. Además, impuso las costas a la accionada; regulando honorarios al Apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Martirena.- - - - - - - - - - - - - -

-----El Tribunal merituó el total silencio mantenido por el I.PRO.S.S. y ante la ausencia de datos requeridos, -relacionados con la reglamentación que conforma el régimen jurídico interno de atención a la patología de esterilidad diagnosticada en los certificados de fs. 9 y 13-, consideró que las constancias médicas adunadas por la amparista acreditan que su atención no admite ningún tipo de dilación. - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Asimismo el sentenciante destacó la prevalencia del derecho a la salud, recepcionado en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, como parte de un concepto rector sobre todos los demás que es el de la dignidad humana. Citó la doctrina emanada del Superior Tribunal de Justicia en autos “MELENDEZ” y en autos “ARVIGO”.- - - - - - - -

-----Señaló que la Provincia de Río Negro, ha sido la primera en el país en brindar abordaje legal a esta problemática, a través de la ley 4557, cuyo art. 1º reconoce `...el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos...´. Citó asimismo los artrs. 2 y 3 de dicho cuerpo legal.- - - - - -

-----Al respecto, puntualizó que la norma no ha sido reglamentada, por ello si el I.PRO.S.S. estableció las exigencias que invoca el representante de la Fiscalía de Estado, los actos consecuentes debieron ser incorporados a la causa como respuesta a un preciso pedido judicial en esos términos, a efectos de dilucidar el interrogante sobre la legalidad y en su caso ejercer el control siguiente que es el de la pretendida razonabilidad.- - -----Como coralario de ello, el a quo concluyó que ante la falta de respuesta del I.PRO.S.S., se trata de un derecho no supeditado al trámite previo que el organismo requerido exige y para cuyo reconocimiento en las condiciones planteadas, resulta suficiente la valoración de los simples elementos incorporados, concretamente el recibo de sueldo que acredita el empleo docente de la amparista, con un ingreso de $ 3.834,38 mensuales, a todas luces insuficiente para atender a las erogaciones de los dos estudios realizados por un total de $ 867,25, los coseguros y los venideros costos del tratamiento por infertilidad.- - - - - - - - -----Insistió en que no se cumplió con el requerimiento de acompañar los antecedentes existentes en la obra social, que hubieran ilustrado sobre qué cuestiones invocó o dejó de invocar la interesada en esa sede.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Finalmente, consideró la existencia de una necesidad real e inmediata, que contrariamente a lo que se sostiene en el conteste, en nada se diluye por la sola circunstancia de haberse efectuado las erogaciones con los estudios preliminares.- - - - -

-----A fs. 84/86 el apoderado de la Fiscalía de Estado, funda la impugnación a la sentencia dictada y a la aclaratoria. Expresa, como primer agravio, que la Obra Social I.PRO.S.S. sólo requirió a la amparista un recaudo previo -llenar un formulario socioeconómico del grupo familiar-, con el objeto de justificar la procedencia del pedido; constituyendo una razonable reglamentación del derecho de aquella a obtener la prestación que requería. Enfatiza que es un recaudo lógico tratándose de una obra social basada en el principio de la solidaridad, con un presupuesto limitado; debiendo la actora previamente acreditar en sede administrativa las erogaciones anteriores sufridas, excediendo -la cuestión- el marco del amparo. - - - - - - - - -------Afirma, que los derechos de los demás afiliados y el bienestar general no fueron considerados.- - - - - - - - - - - - -----Luego, se agravia porque el Tribunal del amparo en la misma sentencia en que se intima al cumplimiento en determinado plazo, fija las astreintes coetáneamente, violando la doctrina del STJ sentada en la causa “Unter s/amparo” (Se. 27/08) y anteriores precedentes que cita. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Por último, señala que la Cámara no debió regularle honorarios cuando las costas se han impuesto a su mandante (conf. Ley K Nº 88, texto reformado por la Ley 4739).- - - - - - - - -

-----La Sra. Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, a fs. 96/109 dictamina que se debe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocando el fallo en lo atinente a la imposición prematura de astreintes, y honorarios.- - - - - - - - - - - - - -

-----Para así dictaminar, señala que el silencio de la Obra Social importó no sólo el desconocimiento de la potestad jurisdiccional dada constitucionalmente, sino además la pérdida de la oportunidad de precisar e ilustrar en su defensa- al juzgador, acerca de la cuestión planteada que involucra derechos fundamentales de la amparista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisa que el Tribunal para sostener su decisión se basó en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y los múltiples antecedentes jurisprudenciales que en nuestro país han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad y la obligación de las obras sociales de dar tal prestación a sus afiliada/os, como así también -en especial- a la normativa provincial vigente.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----En tal sentido, menciona que la Ley R 4557, reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos, en tanto derechos personalísimos (art. 1), garantizando el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud, de acceso a medidas promocionales de salud (sexual y reproductiva), como a medidas preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, con acceso a los distintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas de imposibilidad de acceder a la descendencia; destinados a resolver su derecho a la maternidad y paternidad responsable (art. 2).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Agrega que establece que el Instituto Provincial del Seguro de Salud debe incorporar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prácticas en el ámbito provincial del subsector público y privado dentro de las complejidades habilitadas. Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja Complejidad será solventado con el presupuesto del IPROSS y aquellos que se consideren de Alta Complejidad, serán solventados con los fondos previstos en el artículo 31 de la Ley Provincial K N° 2753 (art. 3).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General, ratifica el razonamiento expuesto en anteriores intervenciones (“Arvigo”; “Meléndez” entre muchos otros) a los cuales remite en honor a la brevedad y en los cuales refirió al deber del Estado de realizar un ensamble armonioso de las normas que rigen el funcionamiento de su obra social, de la problemática del afiliado, el interés superior de la calidad de vida y la salud de la persona por sobre cualquier impedimento que pudiera surgir, de modo de asegurar cabalmente el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Opina que respecto a la salud y a la dignidad de las personas, las obras sociales, en especial aquellas que pertenecen al Estado -como así también el Estado mismo- no deben ampararse en interpretaciones restrictivas de aquellas normas destinadas a reglamentar este derecho, debiendo prevalecer como fundamenta la Cámara- la ponderación de los principios y garantías protectivos de los mentados derechos. Ergo, so pretexto de trámites burocráticos internos no puede incumplirse la orden judicial.- -

-----En cuanto al agravio referido a la omisión de los recaudos que fija el STJ para la determinación de astreintes y a la regulación de los honorarios al Apoderado de la condenada en costas -respectivamente-, considera que si bien el principio general es que el proceso de amparo sólo admite la apelación de las sentencias y no de las cuestiones accesorias, corresponde excepcionalmente- que los mismos sean receptados. Cita el precedentes “BOLLERO”, Se. 362/02, “UNTER”, Se. 84/04, entre otros y la Ley K Nº 88, texto ref. Ley 4739).- - - - - - - - - --

-----Ingresando en el análisis del recurso de apelación planteado, advierto que el agravio dirigido a impugnar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo incoada, no logra conmover los fundamentos de la sentencia del Tribunal del amparo en cuanto ordenó brindar la cobertura integral del tratamiento ordenado por su médico de cabecera.- - - - - - - - - - - - - - --

-----En el sub examine no hay argumentos de entidad para receptar la apelación intentada, ante los contundentes fundamentos del "a quo" y la falta de una crítica razonada y fundada que los desvirtúe (Cf.STJRNCO:“S.,R.S. s/AMPARO s/APELACION”,Se.103/08). -----El intento recursivo no logra alterar en este sentido la decisión recaída. Así, el progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado, toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y la fundamentación de la “expresión de agravios”, no pasan de ser una manifestación subjetiva o el señalamiento de meras discrepancias, resultando -por ende- insuficientes para lograr el cometido de revocación que impetran. -----Este Cuerpo ha dicho que es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera transcripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNCO: "V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION”, Se. 633/02).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En el caso en estudio, dicha carga resulta incumplida por el recurrente. Como bien destaca la Procuración General, resulta improcedente la presentación realizada en autos en fecha 2/5/12 (dos meses después de haber requerido el Tribunal el informe), por el Asesor legal del IPROSS (conf. fax fs. 60/63) adjuntando copia simple de “Normas de Cobertura para Tratamiento de Fertilización Asistida”, aduciendo que para poder efectivizar ese organismo la sentencia dictada, la amparista debe cumplimentar la documentación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ya respecto al análisis del segundo y del tercer agravio, esto es, que se han omitido los recaudos que fija el STJ para la determinación de astreintes, atento a que en el sub examine se establecen coetáneamente en la sentencia en que se intima al cumplimiento y se regulan honorarios al Apoderado de la condenada en costas -respectivamente-, es sabido que este STJ insistentemente ha sostenido que es de aplicación el principio general que en el proceso de amparo sólo se admite la apelación de las sentencias en lo referido a la “cuestión constitucional”, y no de las cuestiones accesorias.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Se tiene en consideración que este S.T.J. ha dicho en el precedente "CIARRAPICO", Se.Nº 86/09, que la impugnación de aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo cuestión constitucional- deben quedar, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la Ley P 2921; esto es así atento el carácter accesorio de las costas y honorarios. Tal temperamento ha sido aplicado en cuanto a las costas (“DEL COTILLO”) y multas procesales (“ARZA” y “LAS VICTORIAS S.R.L.", Se. Nº19/03 "VON D. F. E.").- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Este cuerpo ha sostenido que, en principio, resulta improcedente la apelación respecto de costas y honorarios. En tal sentido, en las actuaciones "ROMAN", Se. Nº 46/09, el Superior Tribunal de Justicia reiteró que en el estrecho margen procesal del amparo, cuando lo que se ataca mediante el recurso de apelación no se refiere a la cuestión de fondo, estas cuestiones, en principio, son ajenas al recurso de apelación (STJRNCO: “DANWARKT NESSLER”, Se. Nº 23/02); ello, siempre y cuando en la regulación de honorarios se respete el límite mínimo previsto en el art. 36 de la Ley Arancelaria y no se advierta arbitrariedad o absurdo en tal proceder("BOLLERO",Se. Nº 362/02; "CH., H. A.", Se.Nº 124/05).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Precisamente, en las actuaciones "FERNANDEZ", Se.Nº 59/12, se advirtió que no se había respetado el mínimo establecido en la normativa legal. Circunstancia que ameritó apartarse excepcionalmente del principio antes señalado.- - - - - - - - - -

-----Tal como se sostuvo en “BOLLERO"", cabría eventualmente la posibilidad de revisión cuando en la cuestión accesoria exista un evidente y notorio apartamiento de la solución del caso en la valoración del juez del amparo, cuestión que se observa en el caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En la sentencia recurrida se fijan sanciones conminatorias -en caso de negativa- en la suma de 1.000 pesos diarios.- - - - - -----Se tiene presente que este Cuerpo ha dicho con relación a las astreintes que: “las cuestiones de cumplimiento efectivo de una sentencia se presenta como relevante la cuestión de las herramientas o instrumentos legales disponibles para que la sentencia no sea desobedecida, haciéndose uso de las astreintes o condenas conminatorias para torcer la voluntad del renuente por esta vía, (Cf. J. Mosset Iturraspe, T. Hutchinson y E. A. Donna, en "Daño Ambiental", T. 1., Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 135 y 149; STJRNCO: "FISCALIA DE ESTADO S/QUEJA EN R.,J.F...", Se.Nº 95/00).

-----También se ha dicho que del juego armónico de los artículos 666 bis del Código Civil y 37 del ordenamiento procesal surge a su vez, que la sanción pecuniaria compulsiva debe disponerse recién ante el incumplimiento por el obligado al vencimiento del término que se le acordara. En consecuencia, resulta prematuro fijar - ab initio la sanción, para la eventualidad del incumplimiento del fallo (CNCiv., Sala B, 12-03-70, Juris. Arg., 1970 - 7 - 392; ídem, sala D, La Ley 1980 - C 565; Morello Sosa - Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial Comentado y Anotado”, Librería Ed. Platense / Abeledo Perrot, T. II A, págs.721/722; STJRNSC: "R., H.J. C/OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD -OPSA- S/ORDINARIO ..”, Se.Nº 31/01).- - - - - - -

-----La imposición de astreintes requiere resolución judicial expresa y ella no puede ser suplida por una mera intimación ni considerarse automáticamente existente ad eventum del incumplimiento del deudor" (CNCiv., Sala B, 10-04-79, ED., 85 429; conf. Palacios - A., Velloso, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y Anotado”, Ed. Rubinzal - Culzoni, T. II, pág.260; STJRNSC: "R., H.J." Se.Nº 31/01, STJRNCO: “UNTER S/AMPARO”, Se.Nº 27/08). - - - - - - - - - - - - -----"No son aplicables las "astreintes" cuando sólo medió intimación al cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de aplicarlas, pero no hubo pronunciamiento expreso que las impusiera haciendo actual el apercibimiento" (STJRNCO: “UNTER”, Se. 27/08). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----“Se trata de una vía de compulsión legítima a la que están autorizados a recurrir los jueces para lograr el acatamiento de sus decisiones, cuyo punto de partida es el momento en que la sentencia que las impone esté ejecutoriada, vale decir, cuando ya no existe contra ella recurso procesal alguno (cf. Belluscio, obra citada, ps. 248/249 y jurisprudencia allí citada; cf. LL 4-08-08, p. 10; STJRNCO: “UNTER s/AMPARO, Se.Nº 84/08).- - - - -

-----Por otra parte, en el punto II de fs. 56 el sentenciante impone costas a la accionada (Provincia de Río Negro - I.PRO.S.S.) y regula los honorarios profesionales del representante apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. E. M. Martirena, sin contemplar la normativa específica prevista en la ley Ley K Nº 88, texto ref. Ley 4739). - - - - - - - - - - - - -

-----En efecto, la normativa aludida expone en lo pertinente: “Artículo 15.- Modifícase el artículo 20 de la ley K Nº 88, el que queda redactado de la siguiente forma: “Artículo 17.- El Fiscal de Estado y los abogados dependientes de la Fiscalía en que aquél sustituya la representación del artículo 2º no podrán, bajo ningún concepto, cobrar honorarios de su representado cuando aquél fuera condenado en costas o las tomare a su cargo en virtud de transacción judicial o extrajudicial. El derecho de percibir honorarios por parte de aquéllos nacerá a partir de la existencia de una expresa condena judicial firme o convenio homologado, que imponga las costas a la contraparte y consecuentemente los jueces se abstendrán de regular honorarios cuando no se configure tal circunstancia…”. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----En virtud de ello, a la fecha del dictado del resolutorio en crisis -24/4/12-, se hallaba vigente esta nueva redacción, toda vez que la Ley 4739 fue sancionada el 09/02/2012, promulgada el 10/02/2012 -Decreto: 171/2012- y publicada en el Boletín Oficial el día 16/02/2012 -Número: 5013-. - - - - - - - - - - - - - - - -----En virtud de las consideraciones expuestas, se debe hacer lugar a los agravios expresados en relación a las sanciones conminatorias impuestas en el Pto. I y a los honorarios fijados en el pto.II de la sentencia de fs.47/56.- Sin costas atento las particularidades del caso en examen (art.68 2do.párrafo del Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Sergio M.BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - --

-----Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Victor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - -- -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs.75 por la Fiscalía de Estado revocando, en consecuencia, la sentencia de la Cámara del Trabajo -Sala I- de la IIda. Circunscripción Judicial, en relación a las sanciones conminatorias impuestas en el Pto. I y a los honorarios fijados en el pto.II de la sentencia de fs.47/56. Sin costas atento las particularidades del caso en examen (art.68 2do.pá.CPCyC).- - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Fdo.:ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ SERGIO M.BAROTTO JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

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