Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 40427

N° Receptoría:

Fecha: 2012-10-17

Carátula: RODRIGUEZ Jose Oscar y O. C/ BAJOS Fernando Hector S/ ORDINARIO

Descripción: SENTENCIA

General Roca, 17 de octubre de 2012.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " RODRIGUEZ JOSE OSCAR Y O c/ BAJOS FERNANDO HECTOR s/ ORDINARIO " (Expte. nº 40.427-III-10).-

RESULTA: Que a fs.53/4 se presentan el Sr. José Oscar Rodriguez y la Sra Miriam Edith Gariboldi por medio de apoderado, promoviendo demanda contra Fernando Héctor Bajos a los fines de que cumplimente su obligación de cerrar la ventana referida en el reconocimiento de fecha 5/10/2009 y abonar la suma de U$S 9.400.- o lo que en más resulte de la prueba a producirse.-

Manifiestan que tal como surge de la escritura de dominio que adjuntan se adquirió al demandado una unidad funcional designada catastralmente como 05-1-D-814-05A-UF-001, matricula 05-34613/UF-01, habiendo abonado el precio en su totalidad. Que el mismo a su vez se comprometió con fecha 05/10/2009 a cerrar una ventana ubicada en la unidad funcional No 2, que da al oeste del inmueble adquirido. El cerramiento debía estar efectivizado para el 28/02/2010 como plazo perentorio e improrrogable con un muro medianero de material de ladrillo o similar. El incumplimiento haría nacer sin interpelación judicial ni extrajudicial, una multa en concepto de cláusula penal de U$S100 diarios hasta el efectivo cumplimiento.-

Vencido el plazo el accionado no dió cumplimiento con su obligación, tal como surge de la constatación de fecha 20/05/2010, la ventana estaba en el mismo estado que cuando se celebró el negocio jurídico, lo que dió lugar al trámite de mediación. Conforme lo relatado se está ante una obligación de hacer y para el caso de incumplimiento se pactó una multa, el incumplimiento está acreditado con instrumento público, sin perjuicio de la pericia que se efectuará. El monto de la multa reclamada se ha calculado en 94 días hasta el 02/06/2010, sin perjuicio que perdurará hasta el momento de dictar sentencia. Ofrecen prueba. Hacen reserva del Caso Federal.-

A fs.57 se ordena traslado de demanda, notificada ésta, se presenta el demandado a fs.69/72 con patrocinio letrado, efectuando una negativa general de los hechos expuestos por los actores, admitiendo algunos aspectos y solicitando el rechazo de la demanda. Asume como cierto que se comprometió por instrumento privado a cerrar una abertura -ventana- en la medida que violara la legislación y reglamentación vigente en materia constructiva.-

También asume como cierto que se responzabilizó al cerramiento de la ventana en la unidad funcional y pagar los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasionare a los actores, niega la veracidad de los hechos expresados en el acta de constatación de fecha 20/05/2010, además de la autenticidad de las fotografías, que éstas fueran tomadas al momento que indican al dorso, nos se adjuntó negativo del rollo fotográfico, el acta no contiene fecha de apertura del envoltorio conteniendo el rollo, tampoco se indica fecha del revelado del rollo ni realización del copiado en caso de ser máquina digital, datos que debieron ser consignados en el acta.-

Expresa que es cierto que vendió la unidad funcional a los actores, consistente en un departamento que se encuentra lindante a una construcción mayor que ocupa, la totalidad de la edificación se construyó en calle San Martín No 1246 de General Roca hace más de 30 años. Por necesidad de vender el departamento encargó a los agrimensores Miguel Cerutti y Nicolás Herrero en mayo de 2009 un plano de mensura de división para someter al régimen Propiedad Horizontal, Ley 13.512.-, aprobado el plano consignó las dos unidades funcionales, 1 y 2, pared de por medio. Esta pared en el régimen de propiedad horizontal no es medianera sino parte de uso común, con lo cual cada propietario será dueño de su departamento y copropietario sobre las cosas de uso común del edificio. La abertura, se encuentra hoy cerrada y ubicada en esa pared lindante por encima del techo del departamente a 60 centimetros.-

La ventana está ubicada sobre el techo de la unidad No 1, techo inaccesible por lo que esta unidad no se ve perjudicada por la preexistencia de la ventana existente en la pared común. Esta ya existía en la edificación, asimismo por tratarse de propiedad de un régimen de propiedad horizontal en el futuro los dueños de la unidad 1 no podrán construir sobre el techo, cita art.7 de la ley, para expresar que de intentarse obra nueva deberá contar con la conformidad de los demás propietarios, por lo cual no entiende cual es el daño y perjuicio que pueda ocasionar la ventana. Entiende que mal asesorados los actores interpretan que es una medianera y no una pared divisoria de dos unidades funcionales.-

Indica que se comprometió en la medida que la ventana violara la legislación y reglamentación vigente en materia constructiva, porque por error de asesoramiento de los técnicos se interpretó estar ante una medianera, que de acuerdo a la ley 13.512 no se viola legislación o reglamentación constructiva. Asimismo se comprometió también, en la medida que el incumplimiento produjera daños y perjuicios, que de las constancias de autos no existen. Agrega que se está ante una obligación de cumplimiento imposible, por no estar en muro medianero.

Sin perjuicio de lo expresado, sostiene que por razones de buena vecindad procedió al cerramiento de la abertura que ocasionó el conflicto, ocasionado por mal asesoramiento de los profesionales. Señala que acompaña los comprobantes de la compra de los materiales, que con posterioridad recibe notificación del reclamo de mediación prejudicial, enterándose del reclamo de los actores. Asimismo señala que habiendo tapiado la ventana requirió a los accionantes que indicaran cuales eran los daños y perjuicios y cual la norma violada, no obtuvo respuesta.-

Tampoco en este expediente judicial acompañan prueba de violación de norma cosntructiva o los daños y perjuicios sufridos que les permitiera ejecutar la multa. Cita jurisprudencia acerca que el daño debe ser cierto y que la indemnización debe responder a la pérdida efectivamente sufrida. Subsidiariamente peticiona que sin perjuicio de lo expresado y para el hipotético caso que no se interprete de aplicación el régimen de propiedad horizontal y eventualidad de una sentencia que considere de aplicación la multa por el solo hecho que se ha pactado, sin que se hubiere incumplido las cláusulas pactadas, el reclamo de los actores resulta excesivamente oneroso y un abuso del derecho.-

Citando el art.656 del C.C. entiende que deberán respetarse los caracteres de la cláusula penal, accesoria, condicional, de interpretación restrictiva y relativamente inmutable. Vuelve a señalar que la obligación asumida es de cumplimiento imposible por no poder levantar un muro medianero. Tomando en cuenta la segunda parte del art.656 C.C. entiende que debe aplicarse al caso la facultad de reducir la multa atento las circunstancias que lo caracterizan, extendiéndose sobre la interpretación que se ha dado a dicha norma. Funda en derecho y ofrece prueba.-

A fs.78 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs.90 abriéndose la causa a prueba por no existir acuerdo. De la prueba proveida se produce a fs.104 informativa de Cencosud S.A., fs.118/27 informativa de Municipalidad de General Roca, fs.132/3 informativa de Dirección General de Catastro, fs.135 audiencia de prueba, fs.143/5 pericia en construcción, fs.150 se desiste de la prueba que resta producir a los actores y se acusa negligencia en la pendiente de la parte demandada, fs.151 se certifica la prueba, se declara negligencia en prueba informativa, se clausura período probatorio y se ponen los autos para alegar, a fs.158 parte demandada interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio, fs.162/3 se dicta resolución rechazando la revocatoria y no concediendo la apelación en subsidio deducida, a fs.182 se dicta la providencia de autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: El aspecto que caracteriza al conflicto surgido entre los contratantes, reside en la interpretación del acuerdo celebrado y que sirve de base a la demanda y que en copia obra a fs.4. El tema central que impone la correcta interpretación sobre la que discrepan las partes, está establecido en la cláusula tercera que para mayor ilustración se transcribe: " TERCERO: Que dicha ventana viola la legislación y reglamentación vigente en materia constructiva, por lo que vengo por el presente acto a formalmente compremeterme a cerrar dicha abertura, para el día 28 de febrero de 2010, plazo perentorio e improrrogable, con un muro medianero de material (ladrillos o similar) con el fin de adecuar dicha construcción a la legislación antes mencionada y en cumplimiento de acuerdos asumidos, con los adquirentes de la unidad funcional uno antes individualizados, en tal sentido y habiendo sido condicionante tal circunstancia para posibilitar la operación de venta antes enunciada. TERCERO: Asumo total responsabilidad por los daños y perjuicios que el incumplimiento del presente compromiso ocasione a los adquirentes de la unidad funcional uno, comprometiéndome a abonar, vencido dicho plazo y sin necesidad de interpelación judicial ni extrajudicial previa alguna, además, una multa en concepto de cláusula penal de dólares estadounidenses billetes cien (u$s 100) diarios hasta el efectivo cumplimiento del compromiso asumido en el presente".-

Ante la condición personal del demandado de profesión abogado, no invocándose vicios del consentimiento, la obligación asumida es totalmente clara y en su esencia practicamente no requiere esfuerzo interpretativo para conocer la voluntad expresada en el acuerdo aludido (arts.897, 899, 900, 921, 924, 926, 927, 931, 932, 938 y concs. del C.C.)

No cabe ninguna duda que el contrato se encuentra redactado en términos afirmativos y no potenciales o eventuales. Esta situación intenta desconocerla tendiendo a atribuir la ejecución de dicho acto a un mal asesoramiento de profesionales, lo que no ha intentado probar, pero a la vez se ve desvirtuada por la informativa de la Muncipalidad de General Roca obrante a fs.118/27, especificamente los conceptos que se brindan a fs.126. Este medio probatorio se ve corroborado también, por la pericia en construcción practicada por el ingeniero Pedro Lucas Filippi a fs.143/5, la que no fue objeto de impugnación. Este dictamen en su parte pertinente señala: " El cerramiento en la pared medianera no ha variado en nada y se encuentra colocada la ventana de hechos de autos", además sostiene el experto: "La ventana colocada en el muro medianero de la parte actora y demandada, por parte de la parte demandada, violenta la legislación municipal -elemina la privacidad de la parte actora- elemina la seguridad de la parte actora.".-

Esta prueba, por otra parte coincide con lo constatado por el escribano Carlos Matus, actuación que con rigor impugnativo se predispuso a atacar para restarle valor a lo verificado y a las imágenes que completaban ese quehacer profesional, del cual surgía su incumplimiento. En ese entorno, llega al extremo de reprochar todas las secuencias derivadas de la actuación del escribano y del fotógrafo, hasta aventurarse a discutir el momento de la apertura del envoltorio del rollo fotográfico o veracidad de los disparos fotográficos. Asimismo que no se ha probado que notario y fotógrafo subieran juntos la escalera que los llevó a las tomas fotográficas para ilustrar sobre lo constatado, tal como puede comprobarse de fs.9 vta. del incidente impulsado por el mismo y que se caratula:" Bajos Fernando en: Rodriguez José O.y O c/ Bajos Fernando s/ Ordinario s/ Incidente de Redargución" (Expte 40651-III-10).-

Lo cierto es que ante esa actitud, queda corroborado lo verificado en ese acto notarial, con lo que surge de la pericia en construcción cuando el perito refiere: " si existe la ventana objeto del reconocimiento suscripto por el demandado con fecha 05/10/2009" y también cuando expresa: "la misma se encuentra en el mismo estado que se refiere en el acta de constatación de fecha 20/05/2010". Ello sin duda reafirma la certeza del contenido de dicho acto el que fuera impugnado sin éxito en el incidente antes mencionado.-

En función de esa circunstancia, corresponde completar la reflexión que en su parte culminante se dejó para esta instancia en el interlocutorio de fs.65/7 del incidente mencionado. Respecto de ello, se indica que de la evaluación general de la prueba incorporada a la causa, el contenido del acta notarial es sincero y no admite discusión, puesto que no existe medio de prueba que lo desvirtue, sino por el contrario lo corrobora.-

Si bien en la contestación de demanda, el demandado se atiene a interpretaciones muy particulares para intentar desconocer lo que fuera materia del acuerdo celebrado con los actores, lo esencial se limita a comprobar si el mencionado acto fue objeto de alguna circunstancia que destruyera lo que surge de las palabras insertas en el mismo, lo cual no se ha probado. Por otra parte, en la contestación también alude que ha cumplido con la obligación por razones de vecindad, cerrando la abertura con ladrillos de vidrio y pegamentos, tal conclusión ha sido desvirtuada con la prueba producida. Tampoco ha intentado comprobar, que si hubiere realizado la obra con otro material haya sido consentido por su cocontratante, lo cual debió ser encauzado de ese modo. Al respecto la informativa que produjo para acreditar que compró el material que indica, no fue efectiva, según puede comprobarse de fs.104.-

En cuanto a la prueba testimonial, solo cabe señalar que el escribano Carlos Matus se remite al contenido del acto, agregando que se actuó con la intervención de un fotógrafo profesional, y con la Sra. Gariboldi que es de su conocimiento. Respecto a Rubén Darío Spinoza si bien dejó en claro que Bajos lo contrató para cerrar la ventana con ladrillos de vidrio, tarea que realizó, estuvo muy dudosa su exposición al referirse al año en que lo hizo, mencionando año 2009, 2010 y 2011. De acuerdo a ello, es de extraer que posiblemente Bajos resolvió el problema luego del conflicto, cerrando con ladrillos de vidrio. Sin embargo, hay que tomar en cuenta aspectos a evaluar, si bien del informe de la municipalidad -fs.126- surge que podría ser uno de los mecanismos permitidos tiene condiciones impuestas y además no fue lo convenido, o al menos no se dejó claramente expuesta su aceptación. En razón de la postura rígida que asumió el demandado en la contienda, esta situación no ha podido ser dilucidada convenientemente.-

Es evidente que en actitud reticente el demandado se ha empecinado en no cumplir con lo pactado, y con ese propósito busca la interpretación que le permita no asumir la obligación pactada a su cargo, pero no existe elemento de juicio en autos que lo beneficie. De ello se extrae, que el acuerdo tuvo base legal, no fue tentativo sino real, que no fijaba una obligación imposible, y que causa daño. El perito indica lo que es materia de simple reflexión y que completa la justificación de la reglamentación que indica el Municipio, puesto que con ello se persigue dar privacidad y seguridad para quienes habitan una edificación que linda con otra y que sobre el techo existe una ventana perteneciente a esta última, siendo distintos los ocupantes.-

No es obligación de imposible cumplimiento, ni transgrede normativa alguna, por lo tanto debe cumplir con la obligación a su cargo, no hace falta un muro como expone, es cerrar la ventana con ladrillos o material similar. En el caso se desconoció lo que imponen los arts.1197 y 1198 del C.C.. Si bien la fuerza vinculatoria que otorga la primera norma citada ha merecido en la actualidad la pérdida del valor absoluto que tuvo en otras épocas, es un instrumento a partir del cual cabe el análisis, solo se ha atemperado el valor absoluto en determinadas situaciones. En este sentido la doctrina sostiene: " Empero, si bien en el dogma de la autonomía de la voluntad la fuerza de muchas razones originales ha desaparecido, la vitalidad de las conclusiones lo sobrevive." (Bueres- Highton "Código Civil", comentado, Edit. Hammurabi, T.3 C, pág.36). Más adelante se expone "...La crisis que atraviesa el contrato no es de decadencia sino de crecimiento, de cambio; es crisis, más que del contrato -que mantiene su vigencia como instrumento jurídico para la satisfacción de las necesidades del hombre (cada vez se celebran más contratos y cada vez son más las figuras contractuales, las especies)-, del dogma de la autonomía de la voluntad y de su fuerza vinculatoria" págs 38/9). En el caso no existen las razones que impongan atemperar la fuerza vinculatoria en cuanto a la prestación en sí comprometida.-

El accionado plantea subsidiariamente en su contestación, que en caso de prosperar la demanda se reduzca el monto de la misma. En ese sentido argumenta que no se han probado los daños que se reclaman y además, porque la cláusula penal no debe convertirse en un enriquecimiento indebido, para ello cita el art.656 del C.C. que contempla la facultad del juez para fijar ésta sanción en términos equitativos.-

En este aspecto lleva parte de razón, se entiende que sin perjuicio de sostener que se ha incumplido con la obligación asumida contractualmente, que lo pactado tiene justificativo atendible tal como se ha expuesto, la sanción debe estar de acuerdo a la situación que genera el conflicto y los daños producidos. Para merituar este tema es necesario remarcar, que la la conducta de los actores no lleva simplemente a tratar de que su cocontratante cumpla la prestación debida, sino que ello va dirigido a preservar su intimidad, seguridad, dando a su espacio de convivencia tranquilidad, aspectos que atemperan situaciones de incertidumbre sobre la posibilidad que la abierta comunicación con el otro inmueble violente esos valores. No son situaciones antojadizas la propia legislación tiende a asegurarlas, tal como se ha visto en autos.-

Sin embargo, entiendo que en el caso no producido un daño concreto que magnifique aquella intranquilidad e incertidumbre, impone una morigeración en la sanción prevista, de lo contrario se producirá un despropósito con el fin perseguido. Estimo que lo que ha ocurrido antes de esta decisión judicial debe morigerarse e imponer lo pactado a partir que no se cumpla con la condena que establezca esta sentencia. Con la definición de la controversia el demandado ya no puede recurrir a argumentos que avalen su incumplimiento. En este sentido, admito que la multa se lleve a justos límites y se fije en esta sentencia en U$S 5.000.- y a partir del plazo que se otorga en autos para cumplir obligación que pesa sobre el demandado, se calcule en el monto fijado en el acuerdo objeto de estudio en autos. Sostengo que esa directriz se adecua al contenido de lo que dispone la segunda parte del art.656 del C.C.. y las caraterísticas del caso. Los autores especialistas en la materia han expuesto sus conceptos y han expresado las condiciones que pueden darse para reducir una cláusula penal entre ellas gravedad de la falta cometida, valor de las prestaciones, otras circunstancias del caso, desproporción sin que exista lesión, naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede, etc. (Bueres-Highton ob.cit., T. 2A, págs.559/62- Belluscio-Zannoni "Código Civil", comentado, Edit. Astrea, T.3, págs 218/20).-

En esta última obra, al referirse a una de las pautas más generales que enuncian como "Demás circunstancias del caso" se sostiene " Habida cuenta de que el análisis acerca de la exorbitancia del monto de la pena, se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, la ley le brinda al magistrado la posibilidad de estudiar cada supuesto particular con amplitud de criterio, permitiéndole considerar la situación patrimonial de las partes -en especial la del deudor- conforme a términos de equidad, a las ventajas que puede obtener el deudor por su inejecución e incluso al daño efectivamente sufrido por el acreedor. Ciertamente, que el daño es un presupuesto de la responsabilidad, ajeno a la aplicabilidad de la cláusula penal; pero, sin dudas y dada la latitud del lenguaje empleado por el legislador, el juez podrá tenerlo en cuenta en la apreciación de si es o no excesiva la pena pactada, pues una de las funciones típicas de ésta es, justamente, el resarcimiento del perjuicio que ocasiona la inconducta del deudor" (ob.cit.págs.219/20).-

Conforme con los presupuestos evaluados, se entiende que en la especie es razonable morigerar la pena en los términos ya expuestos. Esta situación no incide para no imponer las costas al demandado, quien no ha cumplido su obligación, siendo la morigeración del monto de la cláusula penal una apreciación y merituación judicial que no modifica el tema central que llevó a este litigio.-

Por los fundamentos expuestos, las normas legales citadas y lo dispuesto por los arts. 68, 377 y 386.-

FALLO: Haciendo lugar a la demanda promovida por JOSE OSCAR RODRIGUEZ y MIRIAM EDITH GARIBOLDI contra FERNANDO HECTOR BAJOS y en consecuencia condenar a este último a que en el término de DIEZ días, proceda a dar cerramiento a la venta de su propiedad unidad funcional 2, (N.C. 05-1-D-814-05A-UF-002) que da al techo de la unidad funcional 1 (05-1-D-814-5A-UF-001), según lo pactado en el acuerdo instrumentado con fecha 5 de octubre de 2009. Asimismo y en el mismo plazo a abonar a los primeros la suma de U$S 5.000.-

Para el caso de no cumplir con la condena en el plazo establecido, deberá comenzarse a calcular la cláusula penal pactada por el importe de U$S 100 diarios hasta su efectivo cumplimiento.-

Costas al demandado. Regulo los honorarios de los Dres. Fernando E. Detlefs en $6.000.-, Daniel Osvaldo Vona en $ 2.000.- y los del perito ingeniero civil Pedro Lucas Filippi en $ 900.- (M.B compuesto por la suma de $23.700 por conversión del dólar a pesos al cambio del día de la fecha 4,74 por unidad, respecto de la condena de U$S 5.000.-, a lo que se suma la tarea estimativa respecto del reclamo por el incumplimiento de la obligación asumida arts. 6, 7, 9, 10, 38 y 39 de la Ley 2212).-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la complejidad y extensión de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese y regístrese .-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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