Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25643/11

N° Receptoría:

Fecha: 2012-10-12

Carátula: BALMACEDA MARIA CELIA EN REP ARGUELLO DIEGO SEBASTIAN S AMPARO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 11 de octubre de 2012.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Enrique J. MANSILLA y Víctor Hugo SODERO NIEVAS con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "BALMACEDA, MARIA CELIA (EN REP. ARGUELLO, DIEGO SEBASTIAN) S/AMPARO S/APELACION" (Expte. Nº 25643/11-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - --

El señor Juez Sergio M. BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - - - - --

-----Las presentes actuaciones llegan a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 31 y fundado a fs. 41/42, por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces Dra. Ana M. Fernández Irungaray contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Familia Dra. Marcela Trillini, obrante a fs. 30, que rechazó el recurso de amparo interpuesto por la Sra. Balmaceda María Celia con la finalidad que se otorgue cobertura social a su hijo Diego Sebastián Arguello, que padece un grado de discapacidad profunda y progresiva, con graves secuelas neurológicas a raíz de un accidente ocurrido en julio de 2008.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La Sra. Juez de amparo, en lo sustancial, consideró que la situación de autos ha sido abordada por otras vías y se ha dispuesto la atención que el paciente requiere.- - - - - - - - -

-----La apelante al fundar su memorial sostiene que la amparista reclamó la inclusión de su hijo en su obra social Swiss Medical a fin de recibir los tratamientos de rehabilitación necesarios. Puntualiza que Diego Sebastián Arguello ha sido declarado incapaz por demencia en los autos “A., D. S. s/proceso sobre capacidad (Expte. nro 03477-08). Indica que se han realizado pericias médicas de las que surge que se encuentra en estado cercano al vegetativo persistente (detallando las características de dicho estado a fs. 41 vta.), requiriendo atención fisiátrica, rehabilitación y atención médica.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Señala que la restricción del derecho constitucional a la vida y a la salud de Diego consagrado por distintas normas nacionales y supranacionales (Constitución Nacional, Convención de Derechos Humanos, entre otras) habilita la acción de amparo.-

-----Sostiene que la intervención dada a Salud Pública no elimina su derecho a contar con obra social. Además, expresa que aún cuando interviniera el Hospital zonal hay una cantidad de necesidades de Diego que quedan sin cubrir (atención domiciliaria, pañales, traslados, entre otras); lo cual denota la necesidad y urgencia del amparo, máxime considerando que su madre es mucama del Sanatorio San Carlos, con escasos ingresos. - - - -

-----Enfatiza que Diego tiene derecho a ser incluido en la obra social de su madre (Swiss Medical), quien ha sido designada curadora definitiva y es la que puede optar por lo que considere mejor para la asistencia de su hijo. Cita en su aval, los arts. 1, 7 y 14 de la Ley 26.682; y el art. 42 CN. Indica que le corresponde al Estado controlar que las prestadoras de salud cumplan con su obligación. Ofrece y acompaña como prueba copias de los autos “A., D. S. s/proceso sobre capacidad” (Expte. nro 03477-08). Solicita se revoque el resolutorio impugnado y se ordene la incorporación de su asistido a Swiss Medical. Por último, destaca que la empresa de mención no respondió el oficio de fs. 26.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 53/67 la Sra. Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini dictamina que se debe hacer lugar a la apelación interpuesta por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, revocando el resolutorio dictado por el Juzgado de Familia Nº 9 de Bariloche; y ordenando a la empresa de salud Swiss Medical que incorpore a Diego Sebastian Arguello como integrante del grupo familiar primario (art. 14 Ley 26.682) de la afiliada Sra. María Celia Balmaceda, a efectos de brindarle la cobertura integral. Coincide con el criterio expuesto por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en virtud de fundamentos basados en principios de rango constitucional. - - - - - - - - - - - - - - -

-----En su dictamen la Sra. Procuradora pondera por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud y el plus de protección que merecen las personas con discapacidad, reconocido a través de garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y distintos antecedentes jurisprudenciales. - - - - - -

-----Señala que a través de distintos fallos, la Corte Suprema estableció su criterio con respecto a la cobertura integral de salud que, empresas como la aquí demandada, deben brindar a sus afiliados que sufren de alguna discapacidad.- - - - - - - - - - -----Menciona que la clara letra de la Ley 26.682 (Marco Regulatorio de Medicina Prepaga, Sancionada: 4 de Mayo de 2011, Promulgada: 16 de Mayo de 2011, Publicada: B.O. 17/05/11), dispensa un tratamiento especial a las personas discapacitadas, y que la inclusión solicitada por la amparista de su hijo Diego, es a todas luces procedente y exigible a la obra social Swiss Medical. Entiende que un temperamento contrario (a la admisión de la acción), frente a la excepcional patología documentada, importa la violación al derecho personalísimo al no sufrimiento, como parte integrante del derecho a la salud.- - - - - - - - - -

-----Puntualiza que no es el Estado el único obligado a resguardar la salud de la población. En tal sentido, advierte que la empresa médica Swiss Medical resulta ser la depositaria de la confianza de su usuaria, con quien adquirió un compromiso de proteger su salud, seguridad e integridad y la de su grupo familiar primario (conf. ley 26.682 cit.), que incluye la atención médica del hijo mayor de 21 años de la amparista, con una discapacidad severa, que merece especial consideración de carácter médico-terapéutico, como también humanitario, social, ético y moral. Concluye que la vía del amparo resulta ser la adecuada para dar la urgente y eficaz respuesta que el caso requiere.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 74 y vta el Dr. Merlotti, como gestor de Swiss Medical S.A. manifiesta que la empresa nunca ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, habiendo tan solo contestado unos pedidos de informe. Destaca que el Sr. Diego S. Arguello no es afiliado a Swiss Medical S.A. - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 85/92 la Dra. Roxana M. Carfagna, apoderada de Swiss Medical S.A. ratifica la anterior gestión del Dr. Merlotti y en razón de la medida dispuesta fs.77 manifiesta que su mandante nunca fue tenida por demandada, atento a que tan solo se le han requerido informes. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Enfatiza que nunca se la ha requerido la incorporación del hijo del amparista a la Prepaga y agrega que aún en el caso de habérsele requerido la inclusión referida su representada no tenía obligación alguna de aceptar una eventual oferta en virtud del principio de libertad de contratar.- - - - - - - - - - - - -

-----Señala que en el supuesto que se pretenda el ingreso del sr. Arguello al sistema de medicina prepaga de su conferente, conforme lo dispone el art. 9 y 10 de la ley 26.682, al no encontrarse operativo dicho articulado, por falta del dictado de las normas pertinentes, su representada no se encuentra obligada a aceptar la oferta a contratar que eventualmente pudiera efectuar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Concluye que en definitiva, cualquier tipo de necesidad médica que el hijo de la amparista requiera, se encuentra plenamente garantizada por la Obra Social a la que pertenece en la actualidad, conforme documental obrante a fs. 84 que indica la afiliación a la Obra Social para la Actividad Docente- - - - - -

-----Posteriormente se dispuso correr traslado a la amparista y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Ana María Fernández Irungaray a fin de que se expidan al respecto, acompañándose copia de la presentación y documental aludida. - - -----A fs. 99 la Sra. Defensora, Dra. Ana María Fernández Irungaray, manifiesta al Tribunal que si bien se intentó la incorporación en OSPLAD de Diego Sebastián Arguello, dicha obra social se encuentra cortada, no confirmándose la inclusión del mismo, ni otorgamiento de credencial. Destaca el reiterado incumplimiento por parte de Swiss Medical de lo dispuesto por la ley 26.682. En definitiva remite a lo expuesto por la Sra. Procuradora General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Posteriormente, a fs. 106, y acorde a lo solicitado por el Juez de Primer voto, se interrumpen los plazos para fallar y como medida para mejor proveer se requiere tanto a la ANSES como a OSPLAD, delegación San Carlos de Bariloche, informen al Tribunal si el hijo de la señora Balmaceda se encuentra afiliada a la Obra Social para la Actividad Docente, y en su caso, desde qué fecha; y al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro para que informe qué tipo de prestaciones médico asistenciales se encuentra brindando al hijo de la amparista. - - - - - - - - - -

-----Consta a fs. 123 el informe brindado por la apoderada de la Obra Social para la Actividad Docente, haciendo saber al Tribunal que desde el mes de abril de 2012 tanto la madre como Diego Arguello son afiliados a dicha obra social.- - - - - - - - - - -

-----Atento resultar relevante y suficiente para la resolución de la causa lo manifestado precedentemente por la apoderada de la Obra Social para la Actividad Docente, se dispone la reanudación de los plazos para fallar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, luce a fs. 130/131 informe brindado por el Secretario de Salud del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro haciendo saber al Tribunal que Diego Arguello no requiere ser equipado con órtesis largas debido a la evolución favorable de su patología.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 133 la ANSES informa que, efectivamente, tanto María Celia Balmaceda, como Diego Sebastián Arguello, se encuentran afiliados a la mencionada Obra Social.- - - - - - - - - - - - - -

-----Remitidas nuevamente las actuaciones a la Procuración General, a fs. 144/147 la Sra. Procuradora General expresa que los nuevos informes agregados son fruto de distintas medidas para mejor proveer, cuando el Tribunal tan solo debía expedirse respecto al fallo venido en recurso, resultando de ello que innecesariamente se ha ordinarizado el amparo.- - - - - - - - - -

-----Agrega que la vista que nuevamente se le corre al Ministerio Público está fuera del marco del recurso de apelación, como también los informes solicitados, no correspondiendo el emitir nueva opinión, sino reiterar lo ya dictaminado previamente.- - --

-----Pasando a resolver la cuestión traída en apelación, en primer lugar corresponde señalar que la acción de amparo -aún estructurada sobre la base de un proceso sumarísimo- no ha desatendido su bilateralidad ni contradicción, a través del respectivo pedido de informes. - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En la acción de amparo la bilateralidad está garantizada con el previo informe requerido a la autoridad o particular que supuestamente suprimió, restringió o amenazó libertades, pero no existe imperativa necesidad de un formal traslado, conteste y apertura a prueba como conditio-sine-qua-non de la legitimidad procesal de la resolución definitiva (Cf. STJ. in re: Municipalidad de San Carlos de Bariloche, Se. 165/94 del 19-10-94; STJRNCO "Rosso Ara, Alejandro y otra s/Amparo s/Apelación", Se. 80/00 del 21-09-00). - - - - - - - - - - - - -

-----En autos se ha otorgado amplia intervención al Ministerio de Salud, como asimismo a las Obras Sociales involucradas, a fin de constatar si efectivamente la amparista y su hijo se encuentran con cobertura médico asistencial suficiente. Ello, atento a que en la demanda se expresa carecer de la misma para con respecto a Diego Arguello.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En autos, y merced a las medidas para mejor proveer dispuestas por el Tribunal, ha quedado confirmado por la apoderada de la Obra Social para la Actividad Docente, así como por la ANSES, la circunstancia de que desde el mes de abril de 2012 tanto la señora madre, como su Diego Arguello, se encuentran afiliados a dicha obra social OSPLAD-.- - - - - - - - - - - - --

-----Como ya se ha expresado oportunamente, tal circunstancia es relevante y suficiente para la resolución de la causa, correspondiendo la declaración de abstracta de la cuestión inicialmente planteada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En razón de lo expuesto corresponde aplicar el criterio ya sentado por este Cuerpo en cuanto el Tribunal sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión (Cf. CSJN., "Justo" del 23-11-95, Se. Nº 111/01 "Álvarez".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que los pronunciamientos de carácter abstracto están vedados a los tribunales de justicia (Corte Sup. Justicia de la Nación, Fallos 262: 367, “Bodegas y Viñedos Saint Remy, S.A.”, STJRNCO: Se. Nº 39/04 "Ferro".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ya respecto a la observación de la Procuración General en punto a la improcedencia de requerir nuevamente dictamen en esta causa, se tiene presente lo expuesto en sentencia del 7 de febrero de 2006, en autos caratulados: "LASCANO Oscar J. c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION" (Expte. N* 20124/05-STJ-), en relación a las funciones del Ministerio Público Fiscal, y en particular lo dispuesto mediante la Acordada N° 70/92 en cuanto establece que corresponde dar vista a la Procuración General cuando: 1) La ley lo disponga expresamente; 2) En los casos en que esté comprendido el orden público; 3) En aquellos casos cuya problemática torne conveniente, por excepción, recabar la opinión de la Procuración General. Precisamente, esto último es el supuesto de autos.- - - -----Por tal razón, cuando este Superior Tribunal de Justicia considere conveniente, atento a la problemática involucrada en el proceso, se requerirá la opinión del Ministerio Público.- - - - ------En cuanto al pedido de informes, en carácter de medida para mejor proveer, que la Sra. Procuradora General observa como fuera del marco del recurso de apelación, ha de señalarse que ello no es así. En efecto, el proceso constitucional del amparo persigue garantizar el efectivo ejercicio de los derechos involucrados y en procura de tal fin, el Tribunal posee amplias facultades.- - - -----Si bien la amparista no denunció oportunamente contar, desde el mes de abril de 2012, con la cobertura de la Obra Social OSPLAD debiendo haberlo hecho-; de las constancias en autos se advirtió que podría existir aquella. En función de lo precisado, el Tribunal en búsqueda de la solución al conflicto de autos estimó prudente ampliar la información.- - - - - - - - - - - - -

-----Recuérdese que la acción de amparo fue interpuesta a efectos que se ordene cobertura social para el hijo de la amparista, situación que ya se encuentra resuelta desde el mes de abril 2012.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ante la comprobación por este Tribunal de la existencia de la cobertura social antes referida, sumado a que el Ministerio de Salud Pública de la Provincia brindó la atención médica requerida, conforme lo señalara la Sra. Juez del amparo a fs. 30, no se advierte, en el sub examine, desatención de los derechos invocados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Pues bien, en cuanto a la pretensión de afiliación a una Obra Social determinada ello deberá ocurrir por las vías ordinarias pertinentes. Recuérdese que este Tribunal ya ha señalado oportunamente en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE”, Sent. Nº 30/00 y “MAKARORFF” Sent. Nº 27/02, entre otros, que en hipótesis conflictivas como la de autos no se trata puntual y concretamente de una restricción a un derecho constitucional claramente identificado (v. gr. ”a la salud”), sino de la correcta interpretación de convenciones societarias e institucionales, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes; ajenas al ámbito procesal aquí en análisis. Ello es así, porque admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con adecuado marco probatorio dentro del debido proceso.- - - - - - - - - - -

-----En definitiva, por todo lo expuesto, la cuestión ha devenido abstracta por lo que corresponderá así declararlo. Sin costas atento la forma y la temática objeto de la demanda (art.68 2 párrafo Cód.Proc.Civ.y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - - - -

-----Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Victor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Declarar que la cuestión planteada en autos ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión. Sin costas (art.68 2do.párrafo Cód.Proc.Civ. y Com.), por los fundamentos dados en los considerandos.- - - - - -

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Fdo.:SERGIO M.BAROTTO JUEZ0 ENRIQUE J.MANSILLA JUEZ VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. Nº136 FOLIO 708/718 SEC. NRO.4

<*****>