Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25896/12
Fecha: 2012-09-11
Carátula: ALARCON CRISTINA Y OTRO S/ AMPARO
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, de septiembre de 2012.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "ALARCON, CRISTINA Y OTRO S/AMPARO" (Expte. N°25896/12-STJ-), puestas a despacho para resolver, y - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs.1/13 vta. la Sra. Cristina Alarcón y el Sr. Maximiliano Donofrio, con el patrocinio letrado del Dr. Alvaro Larreguy Bottero, interponen acción de amparo contra Galeno Argentina S.A., con la finalidad de obtener la cobertura integral de los tratamientos de Fertilización in Vitro (FIV por técnica ICSI) a realizarse en el Instituto Ameris, de la ciudad de Bahía Blanca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 18/28, el apoderado de GALENO S.A., al contestar el informe requerido, sostiene que su mandante no tiene obligación de cubrir la práctica reclamada, encontrándose la cobertura excluida del reglamento de asociación vigente. En lo sustancial, señala que la cobertura que deben brindar las empresas de medicina prepaga está definida en la Ley 24.754 y por la reglamentación de la Ley 23.660.- - - - - - - - - - --
-----La Sra. Procuradora General, a fs. 44/50 dictamina que se debe hacer lugar a la acción de amparo incoada, ordenando a GALENO ARGENTINA S.A., a otorgar la cobertura integral del tratamiento de fertilización in Vitro (FIV/ICSI), por importar el reconocimiento de derechos supralegales, que se encuentran vinculados a la salud y a la dignidad humana. Puntualiza que el PMO constituye un piso o una base y que no encontrarse allí enumerado el tratamiento FIV/ICSI en cuestión, no puede constituir fundamento para negar la cobertura solicitada. Cita precedenteS “ARVIGO” y “MELENDEZ”. - - - - - - - - - - - - -
-----Pasando a considerar el recurso intentado, es dable reiterar que la acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de la Obra Social, en tanto frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento como único método posible para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración del derecho a la salud.- - - - - - -
-----De las constancias documentales, obrantes a fs. 36/37, surge que se han realizado los reclamos e intimaciones a GALENO ARGENTINA S.A. y la respuesta contraria a la cobertura económica de la fertilización in vitro brindada por la prepaga (Informe fs. 18/28).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Además, la urgencia se encuentra acreditada con el informe de historia clínica y detalle del tratamiento reproductivo propuesto por el médico especialista -en fecha 18/08/12- (fs. 41), del cual surge la infertilidad primaria de la pareja con diagnóstico de combinación de factor masculino (azoospermia obstructiva) más factor endocrino-ovárico; seis inseminaciones efectuadas con resultado negativo y la necesidad de realizar FIV/ICSI para solucionar el trastorno reproductivo, debido a que no han logrado embarazo por vías naturales ni métodos de reproducción asistida de baja complejidad.- - - - - - - - - - -
-----Recurrir a otra vía, atentaría contra la posibilidad de un tratamiento exitoso, sumado a que se encuentran comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psicofísico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).- - - - - - - - - - - - -
-----Las obras sociales deben procurar que los beneficios del afiliado sean tangibles; esto es que se garantice el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza el art. 59 de la Constitución Provincial. El sistema de salud integral que la Carta Provincial tiene como norte el completo bienestar psicofísico, basado en la universalidad de la cobertura.- - --
-----Se tiene presente que las actuaciones “ARVIGO”, Se.Nº 56/11, se recordó que en el precedente “MELENDEZ”, Se.Nº 133/08, se dijo que: “el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana”.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----(…) “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En el precedente “MELENDEZ” antes referido se tuvo en consideración que en las actuaciones: “M. P. E. y otro v. Ministerio de Salud - Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA-“; C. Cont. Adm. San Nicolás, del 17/04/2007(Cf. Lexis Nº 70037436), se señaló que es justificado por parte de los amparistas, acudir a la acción incoada a los fines de canalizar sus pretensiones, acreditadas por los fundamentos esgrimidos en su demanda y la prueba aportada, y por la negativa en sede administrativa, ya que no se trata de una cuestión que permita una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud de sus edades”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -----En el precedente "SANCHEZ" Se.Nº 104/12, se merituó razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales y en precedentes jurisprudenciales, que el juez del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.- - - - - - - - - - - - - - --
-----Así, puntualmente en el precedente “A., M. R. y otro v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“, Tribunal: C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª del 26 de mayo de 2008, se señaló que “la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual ésta implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, como fue anticipado, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección” (cf. Lexis Nº 70045051; “MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc.22 de la Constitución nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia". Y La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna" (“MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - --
-----El derecho a la vida debe considerarse como un derecho y como un presupuesto de todos los derechos del hombre. No solo se trata del derecho a no ser privado de ella sino que también comprende el establecimiento de las condiciones necesarias para su desarrollo digno. - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----El amparo es una garantía de los derechos humanos amenazados o eventualmente lesionados. El principio de supremacía de la Constitución y la consagración en ésta de los derechos humanos reclama garantías eficaces y acabadas que los protejan. De no existir éstas, tales declaraciones serían tan solo deseos de buena voluntad. Y dentro de las garantías, el amparo es de primera, segunda, tercera y cuarta generación, porque por su amplitud, es la garantía de principio en la protección de los derechos humanos (cf. Rubén Flores Dapkevicius, Ed. BdeF, Bs.As., p.13, 116 y ss.). - - - - - - -
-----El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida ICSI no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA; cf. “MELENDEZ”)).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La amparista posee garantizado desde el bloque de legalidad constitucional su derecho a la salud, el que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia. Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos. Derechos personalisimos. Atencion sanitaria. Cobertura obra social) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo. (cf. art. 1).- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por último, en el precedente “SANCHEZ”, Se. 104/12, se destacó que en las actuaciones "SUAREZ", Se.Nº 19/09 y "ARMENTI" Se.Nº 80/09, el Superior Tribunal de Justicia, introdujo como cuestión impeditiva del derecho reclamado la posible desfinanciación de la Obra Social, aplicable a las empresas de medicina prepaga. Por ello, a fin de armonizar dicho criterio con la problemática planteada en autos, sumado a que la práctica en cuestión no se encuentra aún incorporada puntualmente en el PMO, el tribunal del amparo consideró necesario efectuar un límite en cuanto a la cantidad de tratamientos a cargo de la Obra Social demandada, fijando el mismo -en función de la edad de la amparista- en dos (2) tratamientos de la fecundación asistida ordenada, criterio que ha sido ratificado por el STJ.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo se advirtió que éste criterio ha sido sostenido, entre otros tribunales, por la Cámara Federal de La Plata en autos: "C.M.C y otro c/ Osde Binario s/amparo" Expte. 16.938/10, del 30.03.10 y por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata en autos "R.,N.B. c/ IOMA s/amparo, Expte. A-1419-MPO, en los que también se resolvió limitar los intentos de fecundación según criterios propios de
ponderación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----De este modo, y atento a las particularidades de la causa, corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada, por la Sra. Cristina Alarcón y el Sr. Maximiliano Donofrio, ordenando a Galeno Argentina S.A., a cubrir íntegramente los gastos del tratamiento de fertilidad in Vitro (FIV/ ICSI) a realizarse en el Instituto Ameris, de la ciudad de Bahía Blanca, con un límite de dos tratamientos.- - - - - -
-----Por ello,
EL SEÑOR PRESIDENTE DEL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar a la acción de amparo intentada a fs.1/13 y vta., por la Sra. Cristina Alarcón y el Sr. Maximiliano Donofrio, ordenando a Galeno Argentina S.A., a cubrir íntegramente los gastos del tratamiento de fertilidad in Vitro (FIV/ ICSI) a realizarse en el Instituto Ameris, de la ciudad de Bahía Blanca, con un límite de dos tratamientos.Con costas (cf.art. 68 Cód.Proc.Civ.y Com.).- - - - - - - - - - - Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Alvaro Larreguy Bottero en la suma de Pesos TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA ($3.390 (15 jus, art.37 Ley G Nº 2112. Notifíquese al Rte. de la Caja Forense y cúmplase con los aportes previstos por la Ley 869.- - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.--
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro