Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25861/12

N° Receptoría:

Fecha: 2012-09-06

Carátula: NISSEY CORP S A Y OTROS C MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

//MA, 6 de septiembre de 2012.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M.BAROTTO, Enrique J.MANSILLA y Víctor H.SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "NISSEY CORP S.A. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION" (Expte.Nº 25861/12-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:- - - - - - - - --

-----Llegan las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores, contra la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, por la cual se rechazó la demanda que impugnó la Resolución Municipal Nº 3517/2010 y peticionó la inconstitucionalidad de la Resolución Municipal Nº 2068/2010 por la que se estableció un Sistema de otorgamiento y reválida para la habilitación de venta de bebidas alcohólicas.- - - - -

-----Los actores argumentaron, en ajustada síntesis, que la Resolución 2068/10 establece un tributo cuya creación compete sólo al Poder Legislativo; que violenta el principio de legalidad, resulta confiscatorio y por ello deviene inconstitucional. Además entienden que la falta de publicación de la norma la torna nula.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La Sentencia atacada rechazó la demanda interpuesta por considerar que la inconstitucionalidad de una norma ha de analizarse con criterio restrictivo, que el Municipio tiene amplia facultades en materia de salud y seguridad públicas las que debe poder ejercer con amplitud. Tampoco advierten, los Señores Jueces, que exista desproporcionalidad que torne confiscatoria la norma cuestionada.- - - - - - - - - - - - - - -----Ante lo así resuelto los actores se agravian por entender que el Tribunal no ha tratado las cuestiones traídas a debate. Así, entienden que no se ha pronunciado, en primer lugar sobre el objeto central de la demanda, esto es, la impugnación a la Resolución 3517/2010 que agotó la vía administrativa. Sostiene que tampoco se expidió sobre las siguientes impugnaciones realizadas: ausencia de publicidad de la Resolución Nº 2068/2010 que establece el Sistema de habilitación y reválidas para la venta de bebidas alcohólicas; violación al principio de legalidad al crearse un tributo por vía reglamentaria; efectos de la habilitación ya concedida y la declaración de caducidad de la norma impugnada.- - - - - - - - - - - - - - - -----El Municipio contesta los agravios manifestando que la Resolución se encontraba publicada en la página web del Municipio desde su sanción y además se notificó personalmente a los involucrados para que realizaran la reválida, lo que les permitió realizar el reclamo administrativo y el contencioso. Por ello, entienden que resulta abstracto este planteo atento la mayoría de los actores ha cumplimentado la revalida.- - - - -----En cuanto a las facultades del Poder Ejecutivo, entiende que tiene facultad para reglamentar toda norma emanada del Poder Legislativo (CD). Además, considera que lo dispuesto en el artículo tercero no crea tributo alguno, sólo menciona los requisitos que son necesarios para el proceso de revisión y revalidación de habilitaciones, el cual no puede ser gratuito y debe someterse a un costo mínimo que demanda el nuevo cartón de habilitación y que beneficia a los comercios para que puedan expender bebidas alcohólicas.- - - - - - - - - - - - --

-----El Municipio manifiesta que no existe violación a la irretroactividad de las normas o al derecho a ejercer el comercio, las sanciones se encuadran dentro del poder de policía municipal y que no existe doble imposición, ni confiscariedad, ya que no se establecen nuevos tributos y el pago del canon se solicitó por única vez.- - - - - - - - - - -

-----En cuanto a que el Tribunal no se ha expedido entienden que ello es una apreciación errónea.- - - - - - - - - - - - --

-----Expresan que la actora omitió atacar la inconstitucionalidad de la Ordenanza 1550-10, resultando incongruente que ahora ataque la resolución que la reglamenta. A su entender, falta además, la individualización del perjuicio y las cláusulas de la Constitución que viola la Resolución atacada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por último, señala que la mayoría de los actores obtuvo su reválida comercial y es por ello que resulta abstracto el reclamo de estas causas. Solicita se rechace la apelación con costas a la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 123/140 la Sra. Procuradora General dictamina aconsejando se haga lugar al recurso impetrado y se revoque la sentencia de Cámara y se reenvíe para que con distinta integración se dicte nueva sentencia.- - - - - - - - - - - - -

-----Ello, porque advierte que el Juez del primer voto, Dr. Camperi (al que adhiere por razones análogas el Juez Lagomarsino conformando la mayoría) no analiza mínimamente lo que -entiende- es la cuestión sustancial de la demanda interpuesta y que consiste en la violación del principio de legalidad en materia impositiva establecido constitucionalmente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Pone de resalto que en la sentencia no se dedica una sola línea para hablar de la Ordenanza Tarifaria Nº 678-CM-1996 y de la Ordenanza Fiscal Nº 679-CM-96, vigentes al momento de la sentencia; la primera regula lo relativo a “Habilitaciones Comerciales” (CAP. VIII art. 33) estableciendo las tasas a abonar en concepto del rubro por solicitud de Inspección Técnica y Sanitaria, diferenciando el monto según sea el trámite requerido. Prevé además, la Ordenanza tarifaria, el monto de las multas aplicables a las infracciones (por caso, Ausencia de permiso de venta y/o expendio de bebidas alcohólicas, $200,00 a $5.000,00 y clausura conforme ítem 003).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Entiende que todas ellas son cuestiones que con claridad se encuentran dentro de la órbita del Concejo Deliberante y que el Tribunal no ha considerado. Tampoco ha dado un tratamiento fundado en relación al “canon único” establecido por el Poder Ejecutivo; ni ha realizado ningún análisis acerca de la diferenciación entre canon y tributo. - - - - - - - - --

-----Por el contrario, ha considerado razonable la reglamentación; no confiscatorio dicho canon ni desproporcionado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Cita doctrina y jurisprudencia en cuanto "El primer principio fundamental del Derecho Tributario Constitucional, lo que podríamos llamar la 'partida de nacimiento' del Derecho Tributario, es el principio de legalidad, principio análogo al que rige en el Derecho Penal -si bien sus fundamentos son tal vez distintos- llamado también principio de reserva de ley." (Jarach, Dino, Curso de Derecho Tributario, Ediciones Cima, Buenos Aires 1980, pág. 75). En el precedente de Fallos 321:366 "Luisa Spak de Kupchik y otro v. Banco Central de la República Argentina y otro", la Corte Suprema destacó que "...ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (causa 'Eves Argentina S.A.', Fallos 316:2329 considerando 10 y su cita, entre otros)...". - - -----Por todo ello entiende que le asiste la razón a los actores cuando sostienen que la sentencia omite la fundamentación de cuestiones constitucionales y tributarias y que se han analizado arbitrariamente la Resoluciones criticadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Ahora bien, pasando a resolver el recurso de apelación intentado advierto, tal como lo propone la Sra. Procuradora General, que el mismo no reúne los recaudos formales y de motivación para ser considerado como tal.- - - - - - - - - - - -----En efecto, en autos la actora interpone demanda contencioso administrativa con el objeto de cuestionar la Resolución N° 3517/10, por la cual agotó la vía administrativa y la constitucionalidad de la Resolución 2068/10 que establece un sistema de revalidación para la habilitación de la venta de bebidas alcohólicas. Arguye, tal como se detallara antes, que se ha violado el principio de legalidad tributaria, que no se ha publicado la norma y que la misma resulta confiscatoria.- - -----La Cámara, en lo sustancial, no se pronuncia sobre ninguno de estos puntos. Menciona la ausencia de confiscatoriedad con un mera afirmación dogmática.- - - - - - -----En cuanto a las facultades tributarias del Poder Ejecutivo (principio de legalidad) nada dice, mencionando sólo que el Municipio –en sentido genérico- tiene amplias facultades en materia de salud y seguridad públicas, facultad que no se ha discutido en autos.- - - - - - - - - - - - - - - -----Tan manifiesta es la falta de fundamentación y motivación que el Municipio demandado en autos, al contestar los agravios, no remite a la sentencia para demostrar la improcedencia del recurso, sino que reitera los argumentos utilizados al contestar la demanda, todas cuestiones que la sentencia no trata (ausencia de publicidad, principio de legalidad, doble imposición, confiscatoriedad).- - - - - - - -

-----La sentencia en crisis, no analiza los extremos planteados en la demanda por lo que carece de motivación suficiente en las afirmaciones que realiza. No evalúa de ninguna manera la naturaleza jurídica del canon establecido por la resolución atacada ni la alegada violación al principio de legalidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Para avalar la constitucionalidad denunciada sólo afirma de forma dogmática que en virtud del criterio restrictivo no advierte infracción constitucional, sin analizar la naturaleza del canon a fin de concluir con el principio constitucional de legalidad de los tributos. Además, confunde facultades genéricas del Municipio con las facultades propias de cada uno de los Poderes que gobiernan el Estado Municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo).- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Este Cuerpo ha dicho en Se. Nº 96/04 en autos: "A., R. A. y B., M. A. c/Y.P.F. S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACION que “No se advierte en el fallo atacado cuál ha sido el desarrollo del juez, ni cómo analiza los supuestos de hechos admitidos y las pruebas que los verifican, para subsumirlos en los preceptos jurídicos que invoca. La observancia del recaudo de la motivación constituye el modo más idóneo para controlar la actividad decisoria y verificar el efectivo respeto de los derechos y garantías constitucionales” (conf. Morello – Sosa - Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial”, T. II - A, com. al artículo 163).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Las resoluciones emanadas de los tribunales de justicia deben estar fundamentadas. Esto surge de manera explícita de los artículos, 200 de la Constitución Provincial y 34 inc. 4º y 163 inc. 5º del CPCC (norma ritual de aplicación al proceso contencioso administrativo). - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En autos la omisión de fundamentación se advierte de las afirmaciones dogmáticas antes detalladas.- - - - - - - - - - - -----Fundar las resoluciones judiciales responde a una consigna constitucional. Por ello, el operador jurídico no puede sustraerse a lo normado por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. Así, el primero de ellos requiere, tanto ante la privación de la propiedad como ante la exigencia de un servicio personal, la existencia de "sentencia fundada en ley"; por su parte, el artículo 18 alude al principio del debido proceso legal. Esta manda constitucional ha sido reconocida por la CSJN en "Rey c. Rocha" (Fallos, 112:384),://www.laleyonline.com.ar/maf/app/document?rs=&vr=&src=doc&docguid=iA3C383EC28DA72454C5DAD077B2EFC41&hitguid=i6D6D2940B68D3245936E17854AFB2AA8&spos=&epos=1&td=&bctocguid=&bchistory=&ststate=&linktype=ref&crumb-action=append&context=16 dondedonde descalificó a aquellas sentencias desprovistas de todo apoyo legal y fundadas sólo en la voluntad de los jueces. Por otra parte, el artículo 28 del citado texto, establece que los principios, garantías y derechos reconocidos en él no pueden ser alterados por las que reglamenten su ejercicio (Conf. "DROT DE GOURVILLE GERALDINA c/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN" (Expte. N° 24592/10-STJ-), Sentencia Nº 30/2011.- - - - - - - - - - --

-----A su vez, el artículo 200 de la Constitución Provincial reza como deberes de los magistrados “resolver las causas en los plazos fijados por las leyes procesales, con fundamentación razonada y legal”.- - - - - - - - - - - - - - -----Para saber si una sentencia es razonable, debe contarse con los elementos de análisis que permitan alcanzar una conclusión definitiva. Esos elementos conforman la fundamentación de un decisorio judicial. Y son estos mismos dispositivos los que permiten, antes de verificar la razonabilidad, constatar que la resolución en estudio existe, que no se trata de un ente abstracto del que nada se puede predicar más que su condición de entelequia judicial (Conf. Gascón, Santiago José en “Fundamentación de resoluciones judiciales. Notas sobre seguridad jurídica y prescripción”, LL Gran Cuyo 2009 (abril), 230).- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Esta doctrina permite colegir que la fundamentación de las resoluciones judiciales hace a la existencia misma de éstas como manifestaciones legítimas de un poder del estado tendientes a la resolución de un conflicto sometido a su decisión (Conf. MALEM, Jorge, OROZCO, Jesús y VÁZQUEZ, Rodolfo -compiladores-, La función judicial. Ética y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003; citado por Gascón en artículo antes citado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La obligación constitucional de fundar en derecho las sentencias es una conquista del Estado de derecho. Sirve como garantía contra la desidia y la arbitrariedad; activa el rol ejemplificador de los fallos, al forzarlos a demostrar su basamento normativo; permite cuestionarlos y contribuye a crear una imagen mejor de la judicatura. Bueno es, entonces, afirmar cada vez más tal postulado (Sagües, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, p.161). Dentro de las "Razones básicas y generales a favor de la fundamentación de las sentencias", este autor enumera: a) el argumento de la justica, b) el del control, c)el de la garantía contra la arbitrariedad, d) el de la dedicación judicial, e) el de la persuasión, f) el de la ejemplaridad y g) el del régimen republicano; a los que remito para un mayor y provechoso análisis.- - - - - - - - - - - - --

-----En cuanto a la apelacion de los honorarios por altos, atento como se resuelve en autos estése a las resultas del nuevo pronunciamiento el que deberá merituar la actividad desplegada por los profesionales intervinientes.- - - - - - --

-----Además, se advierte de fs. 81 la constancia de un sorteo respecto de magistrados, sin visualizarse de qué modo han pasado a integrar el Tribunal, ni la consecuente notificación de la mencionada integración a las partes. Sin perjuicio de que esto no ha sido materia de agravio, ello no obsta a su debida consideración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----Conforme a lo expuesto, propongo al Acuerdo:- - - - - - - ----- 1) Hacer lugar al recurso de apelación y declarar la nulidad del fallo apelado. Con costas.- - - - - - - - - - - --

----- 2) Reenviar la presente causa a la Cámara de origen para que con distinta integración dicte nuevo fallo ajustado a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- 3) En atención al tenor de la cuestión debatida en autos y el modo en que se resuelve la presente acción, las costas se imponen por su orden (art. 68 2do.párrafo del Cód.Proc.Civ.y Com.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:- - - - - - - --

-----Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Victor Hugo SODERO NIEVAS, dijo:- - - - -

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores, declarando la nulidad de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, obrante a fs. 82/85, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas por su orden (art.68 2do.pá. Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Reenviar la presente causa a la Cámara de origen para que con distinta integración dicte nuevo fallo ajustado a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

(fdo)SERGIO M.BAROTTO-JUEZ- ENRIQUE J.MANSILLA-JUEZ-VICTOR HUGO SODERO NIEVAS- JUEZ EN ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. Nº111 FOLIO 578/587 SEC. NRO. 4

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