Proveído
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 00297-033-08
Fecha: 2012-09-04
Carátula: FOROPON JUAN Y OTRA / MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Descripción: Definitiva
CAMARA DE APELACIONES CIVIL
Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION
Expte. nº:00297-033-08
Tomo:
Sentencia:
Folio:
Secretario: dra. Alba Posse
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 27 días del mes de Agosto de dos mil doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Carlos M. Salaberry, Juan A. Lagomarsino y Héctor Leguizamón Pondal, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "FOROPON JUAN Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION", expte. nro. 00297-033-08 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 132vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada el dr. Salaberry dijo:
a) La pretensión actora tiene por objeto que se les conceda la apelación planteada ante el Presidente del Concejo Municipal, en los términos del artículo 51 del Código de Faltas, exceptuando el previo pago de la multa, contra la resolución administrativa municipal impuesta por el Juzgado de Faltas, por la cual se impuso la sanción, "bajo apercibimiento de reclamar su pago" o "ejecutar demolición" del sector antirreglamentario construido.
Dicho recurso le fue denegado por no pagar la misma como condición de procedencia dispuesta por el art. 51 del Código de Faltas (depósito del 100% de la multa impuesta, que para el caso es de $13.874).
Sostienen la imposibilidad de efectuar el pago como medida previa, conforme lo acreditan con la certificación contable oportunamente acompañada. Sustenta la actora su pretensión en cuanto tal exigencia, en su caso en concreto, agravia su derecho a recurrir ante la superioridad administrativa, y eventualmente ante la Justicia, en cuanto el monto de la multa excede su capacidad de pago; refiere una multa de $ 13.874, y manifiesta que sus ingresos mensuales no superan los $ 12.000, a lo que suma la ausencia de bienes de fortuna y necesidades familiares imperiosas en cuanto a educación, alimentos, etc.
El citado requisito es inaplicable al caso concreto por violentar claras garantías constitucionales, con afectación al derecho de propiedad, de defensa y doble instancia, con claro contenido discriminatorio.
b) La accionada al contestar demanda, además de una detallada negativa, se expresa en cuanto el apego constitucional de la exigencia del Código Municipal de Faltas en cuanto la necesidad de abonar el monto de las multas impuestas por la Juez de Faltas, como requisito para acceder al recurso de apelación administrativo. Ello con sustento en citas jurisprudenciales que convalidan el principio del "solve et repete".
Respecto de este último, y sin perjuicio de su extensión práctica al ámbito general de la administración, cabe recordar que el solve et repete es un instituto por el cual se condiciona el accionar judicial de los derechos tributarios o previsionales controvertidos, a su pago previo; y que en nuestro país, en el ámbito impositivo, fue producto de una creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en antecedentes muy lejanos (Fallos 17:207; 31:103 y 79:17)
Mortara, Bielsa y Jarach, encuentran su sustento jurídico en la presunción de legitimidad y de ejecutoriedad de los actos administrativos, de los que se derivaría, a su juicio, la procedencia de no suspender los efectos de una determinación impositiva hasta que se abone el tributo o se logre su revocación en sede judicial.
No obstante, Barreiro ha sostenido, en cambio, que el solve et repete es un instituto específico del derecho tributario con características propias, que lo alejan del derecho administrativo general, cuya justificación se encuentra en su carácter de instrumento útil a la tutela de los intereses
patrimoniales del Fisco.
Giuliani Fonrouge, por su parte, ha aunado ambas posturas, al añadir al argumento de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo, la necesidad de asegurar la recaudación, recordando al respecto que para la doctrina italiana el solve et repete constituía un privilegio del Fisco orientado a evitar dilaciones en la recaudación de los tributos.
Ello significa que dicho principio se encuentra directamente vinculado a la existencia misma del Estado y es allí donde encuentra su justificación.
No es este el caso de autos, donde no están en juego las previsiones presupuestarias y/o financieras del estado -o de las arcas del municipio- por no ser este tipo la sanción (la multa, en el caso) un ingreso corriente de la administración.
Sin perjuicio de ello, de la férrea defensa fiscal que se hace de él y el casi unánime acatamiento judicial, cabe poner de resalto al respecto que Zanoni y Aguirre ("El solve et repete no es una norma categórica", Errepar -practica y actualidad Nro. 158, pag.15/18.) advierten que, por no estar previsto el solve et repete en la Constitución Nacional, no puede ni debe ser interpretado por los jueces como principio del orden superior, y menos aún como una norma categórica, sino como una norma hipotética.
Debe quedar claro que la Corte Suprema de Justicia ha admitido en reiteradas oportunidades la validez constitucional de las normas que supeditan la intervención judicial al depósito o previo pago, y que la vigencia de la regla del solve et repete no parece contradecir la garantía judicial que se pretende amparar, en tanto no impide -por sí - un adecuado resguardo de los derechos.
De lo expuesto resulta que la protección otorgada por el art. 8 de la Convención Americana de Derecho Humanos no altera la estructura del régimen procesal de la ley 19.549, porque nada obsta a que el ejercicio de los derechos esté condicionado al pago previo de la suma intimada en el acto administrativo.
No obstante ello, la Corte en las causas: "Sanatorio Otamendi" y "Miroli S.A." admitieron el recurso deducido por esa empresa aun cuando no había acreditado que el pago previo de sus deudas previsionales le resultaba económicamente imposible de cumplir en el entendimiento de la negativa del tribunal de segunda instancia al admitir cualquier consideración relativa a sí, efectivamente en virtud de la magnitud de su monto el depósito exigido ocasionaría un perjuicio irreparable a la entidad asistencial -ya que ni siquiera vendiendo el edificio en el que se ubica su sede, sería posible efectuarlo, según adujo- no se ajusta al sentido de la jurisprudencia del tribunal que se innova e importa un excesivo rigorismo en el tratamiento de temas conducentes para una justa decisión que es incompatible con el derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional).
Finalmente, un fallo relativamente reciente, el Máximo Tribunal, consideró que si bien la exigencia de depósitos previos como requisitos de viabilidad de los recursos de apelación no son contrarios a los derechos de igualdad y de defensa en juicio, la Corte ha aceptado a la posibilidad de atenuar el rigorismo del principio solve et repete, en eventuales supuestos de excepción que involucran situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que ese pago previo se tradujera en un real menoscabo de garantías que cuentan con la protección constitucional (CSJN in re: "CADESU -Cooperativa de Trabajo Limitada- c/ Dirección General Impositiva", del 11/6/98).
No viene al caso ahondar en el derecho comparado, pero para tener una visión de la involución de tal principio, cabe recordar que en Italia, tuvo vigencia en el art. 6 de la ley italiana del 20 de marzo de 1865 sobre contencioso administrativo. Pero el 31 de marzo de 1961, la Corte Constitucional declaró mediante sentencia que la exigencia del solve et repete, establecida por la ley 2248, era contraria a los arts. 3, 24 y 113 de la Constitución y, por lo tanto, ilegítima. Mientras que en Inglaterra, Alemania, Suiza y Francia, llegado el caso se exigen cauciones, pero no el pago.
Finalmente, en España, el principio "solve et repete", exigido en la época preconstitucional como requisito "sine qua non" para admitir la tramitación de la impugnación de los actos administrativos tanto en vía jurisdiccional como en la propia administrativa, ha degradado en sus consecuencias después de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978. La obligación de pagar o consignar la cantidad adeudada antes de proceder a reclamar en vía administrativa o jurisdiccional, implica en España según la Jurisprudencia calificada un límite al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva regulados en el art. 24.1 de la Constitución Española; por ello se considera necesario que tal obligación se haya impuesto en una norma con rango de ley una vez que entró en vigor la Constitución, de forma que cuando tal obligación se imponga por otra norma de rango inferior se declara su inconstitucionalidad por el Juzgador de Instancia en virtud del sistema de control difuso que rige por imperativo de la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución Española en estos casos excepcionales como el presente.
Como acertadamente lo sostiene Patricio Alejandro MARANIELLO (ANALISIS CONSTITUCIONAL DEL SOLVE ET REPETE) En mi opinión, estamos frente a un choque de derechos diferentes; por un lado nos encontramos con el derecho a la tutela judicial efectiva -para utilizar terminología de la Constitución Española y de la Convención Americana de Derecho Humanos o Pacto de San José de Costa Rica -, y por otro lado, el derecho del Estado a la recaudación fiscal para de esta forma cumplir con sus fines específicos, que son básicamente, la seguridad, salud y educación pública. La limitación a tales derechos constitucionales produciría un menoscabo significativo al estado de derecho; es por ello, que la elección de unos u otros, no puede hacerse en términos generales, sino por el contrario se debe estudiar cada caso en particular y resolver lo más beneficioso para el contribuyente y para el estado recaudador.
Por su parte, en la justicia provincial el S.T.J. ha manifestado en autos: "TASSARA, SUSANA RAQUEL C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº 24129/09-STJ); Se. Nº 140/10 que: "En suma, en casos como el de autos se puede apreciar nítidamente la irrazonabilidad de mantener criterios que conspiran contra el acceso a la justicia, máxime teniendo a la vista el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú" (sent. del 24.11.06), en el cual se declararon violadas las garantías judiciales consagradas en los arts. 25, 8.1 y 1.1 de la Convención y se analizaron distintas vías administrativas y judiciales, incluida la acción de amparo, para la protección de esos derechos. Concretamente, en el considerando 112, se dijo: "En lo que respecta a la vía administrativa intentada ante el Congreso por algunas de las presuntas víctimas, la Corte se encuentra imposibilitada de analizar con mayor profundidad lo acontecido en esa vía, en razón de la falta de elementos probatorios suficientes y adecuados (supra párrs. 87 y 89.29). Además, al analizar la legislación puesta en conocimiento de la Corte en el contexto señalado, ésta considera que no era claro si era necesario o no acudir a dicha vía para impugnar los actos del Congreso, de previo a acudir a la vía judicial".
Allí también se dijo: "En este sentido, también la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso "Palacios, Narciso c. Argentina"), sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizados por los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión a la justicia y, por el principio pro actione, deben interpretarse en el sentido más favorable a la jurisdicción".
En otros precedentes, este Superior Tribunal, en cuanto a la aplicación de los principios "pro actione" y tutela judicial efectiva, se ha expresado: "... En casos como el presente debe optarse por soluciones compatibles con la aplicación del principio "pro actione" o "in dubio pro actione" que, "según Bidart Campos, constituye una de las reglas implícitamente incluidas en el sistema axiológico de la Constitución Nacional, pues ni el derecho de fondo ni el derecho procesal deben imponer obstáculos frustratorios del acceso fácil y rápido al proceso, configurando el derecho a la tutela judicial efectiva -ver 'Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino' T. II-A-p.26- (ANTOLIN, RICARDO GABRIEL Y OTROS C- PROVINCIA DE RIO NEGRO S- CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION -Expte.Nº 25366/11-STJ-; en igual en Sentencia Nº 107/2010 "AMX").-
Retomando entonces lo dicho oportunamente, no es este el caso de autos, en que están en juego las previsiones presupuestarias y/o financieras del estado -o de las arcas del municipio- por no ser este tipo la sanción (la multa, en el caso) un ingreso corriente de la administración. Es decir, no se encuetra afectada su propia existencia, entendiendo como tal, la de atender las necesidades e intereses individuales y/o colectivos (gobierno, justicia, seguridad, salud, educación, bienestar general).-
Nos encontramos sí frente a un administrado que acredita prima facie la imposibilidad de acceder al pago de la multa impuesta, como requisito previo a la concesión del recurso. Ello surge de la certificación relacionada con sus ingresos y las declaraciones testimoniales vinculadas al sustento económico familiar y demás circunstancias relacionadas al modo de vida de los actores.
De ello se deduce que de mantenernos en la férrea defensa -como hace el municipio- de un principio cuyo origen no ha sido precisamente la de tutelar a ultranza los intereses patrimoniales del Fisco, sino aquellos que hacen a su esencia como tal, estaríamos violentando -como vimos ut supra- normas constitucionales y supraconstitucionales en perjuicio del administrado, tales como el acceso a la justicia y el derecho de defensa. Ello, en definitiva no implica emitir juicio respecto del fondo de la cuestión, en relación a la causa ni al importe de la sanción.
Habida cuenta que el actor ofreció en sede administrativa depositar el mínimo de la multa que corresponde al tipo de infracción sancionada y a cuyo pago puede acceder, propiciaré entonces que se revoque la resolución del 18/06/08, haciendo lugar al recurso de apelación, previo depósito de la suma de $ 5.550.-
Costas por su orden en razón de resultar lo decidido cuestión de prueba y criterio, no advirtiéndose apartamiento formal de la Municipalidad a la legislación vigente (art. 68, 2da. parte. CPCC.).
MI VOTO.-
A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:
Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Salaberry, adhiero.-
A igual cuestión el dr. Leguizamón Pondal dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-
Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;
RESUELVE:
1) Hacer lugar al recurso de apelación, revocando la resolución del 18/06/08, previo depósito de la suma de Pesos Cinco Mil Quiniento cincuenta ($ 5.550).-
2) Regular los honorarios de los dres. Rubén Marigo y Alejandra Paolino, en conjunto, en la suma de Pesos Dos Mil Cuatrocientos Veinte ($2420) (10 Jus, art. 8, 4to. párrafo, 6 y cc. de la L.A).-
3) Costas por su orden.-
4) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan las presentes actuaciones a la instancia de origen.-
mlh
Carlos M. Salaberry Juan A. Lagomarsino Héctor Leguizamón Pondal
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Angela Alba Posse
Secretaria de Cámara
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Poder Judicial de Río Negro