Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16307-164-11

N° Receptoría:

Fecha: 2012-08-31

Carátula: FERRERO ANA MARIA Y OTRO / MUNICIPALIDAD EL BOLSON S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16307-164-11

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

5

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 días del mes de Agosto de dos mil doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Carlos María Salaberry y Juan Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "FERRERO ANA MARIA Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD EL BOLSON S/ ORDINARIO", expte. nro.16307-164-11, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 624 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Salaberry dijo:

Contra la sentencia de fs. 566/573, que hizo lugar a la demanda, condenando a pagar la suma de $ 202.000, en concepto de daños y perjuicios (comprensivo de lucro cesante y pérdida de chance) con más los intereses hasta la fecha de la sentencia, del 12 % anual, las partes interpusieron sendos recursos de apelación a fs. 578 y 583, respectivamente.

Concedidos los mismos libremente y con efecto suspensivo, presentaron actor y demandado sus memoriales a fs. 603/607 y 609/610vta.. Obrando el responde de este último a fs. 612/613 vta.

En atención a la solución que propondré, resulta prioritario analizar el recurso de la parte demandada.

Esta se agravia en que el a quo no ha considerado que ninguna de las normas dictadas con posterioridad, modificaron el proyecto original presentado por los actores. Que nunca el municipio dio marcha atrás con la autorización o aprobación de la obra ni procedió a modificar el proyecto original. Se agravia también en que el fallo se sostiene en simples especulaciones tales como que de continuarse la obra, ésta hubiese sido suspendida nuevamente a instancia de los vecinos y de aplicar erróneamente en forma supletoria la ley de procedimientos administrativo provincial.

Finalmente sostiene que el a quo, al momento de fijar los importes indemnizatorios, se limita tan sólo a estimarlos sin ningún sustento.

Respecto del primer agravio, prima facie, le asiste razón. Desde el momento en que contesta la demanda, el municipio dejó claro que el proyecto del camping nunca fue revocado. Incluso así lo reconoce el a quo quien además analizó las recomendaciones del SPLIF, concluyendo que éstas no resultaban de difícil concreción ni implicaban obstáculos para la explotación elegida por los propietarios. Apreciación que comparto absolutamente.

Puede pensarse también como allí se sostiene que de continuarse la obra los vecinos realizarían nuevos planteos, pero ello no podía ser obstáculo alguno para su continuidad, tal como ocurre con cualquier obra que se ajuste a los parámetros normativos y legales, ya autorizada.

A lo sumo esto pudo haber incidido en el silencio de la municipalidad al momento de recibir las intimaciones cursada por los actores, como una forma de no enfrentar el problema (el reclamo o queja de los vecinos).

Desde mi punto de vista, la contestación de demanda debió modificar y adecuar el reclamo, ya que la accionada al poder continuar con la obra tenía un perjuicio menos, como es el daño emergente. Quedando pendiente en qué medida le perjudicó y hasta cuándo, la suspensión de las obras, dando límite a la pérdida de chance.

No obstante esta ponderación, el a quo consideró razonable que se recabara de algún modo la autorización para continuar con la obra y ello lo llevó a analizar las intimaciones cursadas, y las consecuencias del silencio de la administración.

En este punto, y en atención a cómo se intimó, (requiriendo un acto expreso: dejar sin efecto la suspensión), el a quo concluye en la forma mas adecuada posible y aplicando analógicamente principios propios e invariables del derecho administrativo, en que existió una negativa tácita para dar continuidad a las obras.

Sin perjuicio que el estado de cosas indicaba que los demandados debieron a lo sumo -una vez vencido el plazo- comunicar que retomaban la construcción del camping, debo advertir que la intimación del mes de agosto no pudo traer para el municipio las consecuencias que se pretende, toda vez que estaba en curso la suspensión dispuesta por la ordenanza y que ésta tenía fecha cierta de vencimiento.

Luego, pasada la fecha solamente se comunicó que se iniciarían acciones legales pertinentes, aludiendo a los daños y perjuicios eventualmente ocasionados.

A esta altura de los acontecimientos, difícil de encontrar otra salida que no sea la consentida de alguna manera por las partes, la demanda interpuesta por la parte actora debe interpretarse que lleva ínsita la voluntad de desistir del proyecto turístico. Se me ocurre que si estuviéramos en el ámbito del derecho civil, sería una suerte de rescisión contractual entendiéndose como tal "al procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que se ocasiona un perjuicio económico a algunos de sus contratantes o a algunos de sus acreedores." (Mucius Scaevola).

Sentado ello, no quedan dudas sobre la responsabilidad que le cupo a la administración municipal sobre el estado de situación que llevó a promover la presente demanda, sin dejar de sopesar sus silencios y ambigûedades.

Siguiendo este orden de ideas y retomando los agravios, me debo a aquellos que expusiera oportunamente el demandante.

Respecto del daño emergente, el reclamo de $ 101.734,70 representa, según los demandantes, los costos de inversión hechas en el proyecto.

El a quo tiene por cierta la suma señalada, en base a diversas consideraciones, pero procede a descontar de la misma gastos que pudieran ser descontados del recupero de ciertos materiales.

En este aspecto, estimo que la crítica recursiva -a cuya exposición me remito en razón de brevedad- resulta suficiente para revocar lo decidido ya que resulta difícil determinar -en una suerte de demolición- la cantidad y el valor de materiales de rezago. Tal razonamiento llevaría necesariamente a diferir la determinación del daño hasta el momento en que los demandantes decidan el destino futuro de lo construído, con deducción de aquello que se recicle.

Por tal razón, en este aspecto deberá hacerse lugar al recurso y fijar el perjuicio en la suma reclamada de $ 101.734,70.

Contrariamente, en relación a la suma fijada en concepto de pérdida de chance propondré confirmar lo resuelto en la instancia de origen.

Para ello no puedo sustraerme a lo dicho precedentemente en el sentido que con posterioridad a la contestación de demanda se debió modificar y adecuar el reclamo, ya que la accionada al poder continuar con la obra tenía un perjuicio menos, como es el daño emergente. Quedando pendiente en qué medida le perjudicó y hasta cuándo, la suspensión de las obras, dando límite a la pérdida de chance.

De haber sido así, el perjuicio individualizado de esta manera no hubiese sido otro que la oportunidad de haber explotado el emprendimiento turístico seis meses antes de lo que hubiese tardado (de haberse continuado la obra) por efecto de la suspensión. Tal pérdida debe necesariamente imputarse a este evento dañoso.

Si tenemos en cuenta que las cifras a las que arriba el a quo resultan de indemnizar el daño por un concepto similar, pero en relación a 24 meses, no cabe duda de que el importe establecido en sentencia cubre holgadamente esa expectativa de ganancia.

Sin duda es el a quo quien tiene la posibilidad de arribar a la solución mas adecuada, en base al conjunto de probanzas arrimadas a la causa y, en el caso (descartando mi opinión basada en lo que debería haber sido materia de la litis), la deducción doble y lógica del a quo seguida tanto para enmarcar la "chance" y su valor perdido, no parece desacertada.

En el primer caso apartándose necesariamente de la pretensión de la demanda, en tanto la chance misma no es otra cosa que el beneficio concreto o la probabilidad cierta de su exisstencia, que el evento dañoso ha privado a la parte. Un tiempo prudencial de la explotación del emprendimiento, ya sea nuevo o en distinto emplazamiento.

A diferencia de un lucro cesante efectivo que supone pérdida real de ingresos, lo resarcible en materia de chances económicas negativas es la privación de una oportunidad económica, regida por la probabilidad futura. Siendo éste el resultado que esperaba el sujeto afectado de no haber sido impedido por el hecho antijurídico del tercero. Por lo que si bien no se requiere certeza en cuanto a que el ofendido podría haber alcanzado la meta frustrada, sí se requiere tal certeza en cuanto a que la posibilidad, la oportunidad y la chance ya se ha perdido. Y su valor no es otro que el de la ganancia neta por tal período, resultado ajeno al comportamiento de los demandantes en demorar más de dos años la promoción de la acción.

Respecto a este último punto, el a quo hace una razonable prospección (Exploración de posibilidades futuras basada en indicios presentes) en base a los antecedentes obrantes en la causa y lo que la experiencia le indica, desvirtuándose de tal manera el agravio de la demandada, en el sentido que se trató de una estimación subjetiva, basada en una apreciación "a ojo".

Una última reflexión: tanto el daño emergente como la pérdida de chance, debe necesariamente imputarse al evento dañoso, en el necesario análisis de la relación de causalidad.

Respecto de ello no cabe duda que el actuar de la administración municipal, desde que resolvió, bajo presión (o influencia) de los vecinos, suspender la obra, hasta su presentación al contestar la demanda, incluyendo silencios y evasivas, puso a los actores en situación de realizar el reclamo, aún erróneamente, como si la autorización de la obra hubiese sido revocada. Y de allí su responsabilidad.

Conforme a ello, propicio que se rechacen los recursos, con la sola excepción del rubro daño emergente, fijando el perjuicio en la suma reclamada de $ 101.734,70.

Tratándose de cuestiones sumamente opinables en atención a las particularidades señaladas, las costas se impondrán en el orden causado.

Mi voto

A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Por razones análogas a las expresadas en su voto por el dr. Salaberry, voto en el mismo sentido.

A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

- - -Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

- - -RESUELVE: I)

1ro.) Rechazar los recursos interpuestos, con la sola excepción del rubro daño emergente, fijando el perjuicio en la suma reclamada de $ 101.734,70.-

2do.) las costas se impondrán en el orden causado.

3ro.) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

c.t.

CARLOS MARIA SALABERRY EDGARDO JORGE CAMPERI JUAN LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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