Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25929/12

N° Receptoría:

Fecha: 2012-08-21

Carátula: SANCHEZ MARIA INES C- O.S.D.E. S A S ACCION DE AMPARO ART 43 C PCIAL S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 21 de agosto de 2012.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M.BAROTTO, Enrique J.MANSILLA y Víctor H.SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SANCHEZ MARIA INES C/O.S.D.E. S.A. S/ACCION DE AMPARO (ART.43 C.PCIAL) S/APELACION" (Expte.Nº 25929/12-STJ-), elevados por el Presidente de la Cámara Laboral de la Tercera Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - -

-----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 103/112 y fundado a fs. 114/123, por el apoderado de O.S.D.E. Filial Bariloche, Dr. Alberto M. Altschuller, con el patrocinio letrado de las Dras. Alicia Sisko y Jennifer Altschuller, contra la sentencia de la Cámara de Trabajo de Bariloche obrante a fs. 86/96, que hizo lugar al amparo interpuesto por la Sra. M.I.S , condenando a O.S.D.E. S.A. a cubrir íntegramente los gastos del tratamiento de fertilidad asistida por el “Método ICSI” a realizarse en el Centro de Medicina Reproductiva Bariloche, con un límite de dos tratamientos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A modo de breve reseña, la amparista en su presentación señala que padece piometra, fue intervenida quirúrgicamente (histerectomía izquierda); sufre infecciones ginecológicas –que se reiteran- asociadas a una malformación uterina y que el único tratamiento viable para evitar las infecciones es una histerectomía total, lo que obviamente impediría engendrar un hijo. En función de ello, alega urgencia y necesidad del tratamiento in Vitro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Para resolver, el Tribunal del amparo, tuvo en consideración el precedente del Superior Tribunal de Justicia "ARVIGO CAROLINA y OTRO S/AMPARO S/APELACION", Se. Nº 56/11, en cuanto rechazó la excepción de incompetencia articulada y admitió el fondo del planteo, remitiéndose a lo allí dispuesto.- - - - - - - - - - - -

-----Asimismo, por razones de equidad, el a quo ponderó que en las actuaciones "SUAREZ", Se. 19/09 y "ARMENTI" Se.Nº 80/09, el Superior Tribunal de Justicia, introdujo como cuestión impeditiva del derecho reclamado la posible desfinanciación de la Obra Social, aplicable a las empresas de medicina prepaga. Por ello, a fin de armonizar dicho criterio con la problemática planteada en autos, sumado a que la práctica en cuestión no se encuentra aún incorporada puntualmente en el PMO, el tribunal del amparo consideró necesario efectuar un límite en cuanto a la cantidad de tratamientos a cargo de la Obra Social demandada, fijando el mismo -en función de la edad de la amparista- en dos (2) tratamientos de la fecundación asistida ordenada.- - - - - - - - -----Advirtió que éste criterio ha sido sostenido, entre otros tribunales, por la Cámara Federal de La Plata en autos: "C.M.C y otro c/ Osde Binario s/amparo" Expte. 16.938/10, del 30.03.10 y por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata en autos "R.,N.B. c/ IOMA s/amparo, Expte. A-1419-MPO, en los que también se resolvió limitar los intentos de fecundación según criterios propios de ponderación.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----El apoderado de la recurrente alega que la Justicia federal tiene competencia en razón de la materia, atento a que se trata de cuestiones atinentes al sistema de salud implementado por el Estado Nacional y su representada es una Obra Social regulada por las normas nacionales 23.660 y 23.661 (art. 38).- - - - - - - -

-----También aduce que la sentencia atacada es arbitraria y abusiva. Al respecto, sostiene que desconoce el carácter contractual de la relación entre las partes obligando a que la demandada cubra una prestación no prevista en el PMO e impone a un particular una carga que debiera asumir el Estado, debido a que la contratada no posee un plan que incluya la salud reproductiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Al contestar el traslado conferido, la amparista señala que no existe afectación de las normas que regulan la competencia federal. Destaca que no se trata de determinar el alcance de las prestaciones y su inclusión dentro del plan (PMO) sino que se pretende el reconocimiento de derechos supralegales vinculados a la salud y a la dignidad humana, sin poner en tela de juicio las normas del Servicio Nacional de Salud. Agrega, que tanto el STJ en la causa “ARVIGO” como la misma Cámara en “TOMICH”, han sentado su postura al respecto, la cual debe ser considerada en esta instancia y no puede ser desconocida por la demandada.- - - -----La amparista aduce que OSDE puede convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial, pero esta facultad no puede traducirse en un valladar infranqueable que le impida el acceso a la prestación necesitada, máxime cuando la negativa a la cobertura es por motivos arbitrarios o netamente burocráticos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Finalmente, sostiene que la alegada desfinanciación no ha sido demostrada por la demandada, pero la sentencia la ha receptado en razón de la equidad, limitando la cantidad de prácticas a desarrollarse. Solicita que se rechace el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la accionada, confirmándose la sentencia y determinando un plazo para su cumplimiento bajo apercibimiento de astreintes; teniendo presente el cuadro médico y la urgencia que requiere el asunto traído a consideración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----La Sra. Procuradora General, a fs. 142/156 dictamina que la expresión de agravios no resulta suficiente a los fines de demostrar las deficiencias del fallo que ataca. Debido a la analogía sustancial con el presente caso, ratifica el razonamiento expuesto en autos “ARVIGO” y remite a los fundamentos allí esgrimidos en honor a la brevedad. Asimismo, señala que en el caso ha quedado acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista debido a los cuadros infecciosos repetidos que viene padeciendo por malformación uterina, con intervención quirúrgica (histerectomía), a lo cual se suma la esterilidad primaria -por factor masculino y tubárico- que la amparista y su cónyuge sobrellevan con más de cinco años de evolución (cf. Informes médicos fs. 15/16, 19/25 y sgts.).- - - - - - - - - - - -----Opina que el recurso de apelación debió ser concedido con efecto devolutivo, conforme lo dispone la ley provincial P 2921.. Concluye que se debe rechazar el recurso de apelación impetrado, confirmando la sentencia del Tribunal del Amparo, y solicita que este Superior Tribunal advierta al Tribunal de origen sobre los efectos del recurso de apelación en este tipo de acciones, cuando se está ante la garantía y derecho humano a la vida y la salud del amparista. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Pasando a considerar el recurso intentado, es dable reiterar que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Dicha falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----El Tribunal de amparo, para fundar su decisión, remitiendo al precedente aludido, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y en los antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados, como asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias por la que ha atravesado la afiliada junto a su esposo, atento las patologías acreditadas con los informes médicos.- - - - - - -

-----El recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de la sentencia del tribunal del amparo; y en el caso, el amparo es la vía idónea para tratar la afección invocada a su derecho de salud reproductiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de la Obra Social, en tanto frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento como único método posible para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración del derecho a la salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Se tiene presente que las actuaciones “ARVIGO”, Se. 56/11, se recordó que en el precedente “MELENDEZ”, Se. 133/08, se dijo que: “el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana”.- -

-----(…) “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75 inc. 22CN) reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida. Y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina pre-paga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros; C. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2, del 26/05/08 “AMR y otro v. Obra Social de la C. de Bs. As.; Nº especial “Bioética” X Aniversario, Lexis Nexis)”.- - - - - - - --

-----En el precedente “MELENDEZ” antes referido se tuvo en consideración que en las actuaciones: “M. P. E. y otro v. Ministerio de Salud - Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA-“; C. Cont. Adm. San Nicolás, del 17/04/2007(Cf. Lexis Nº 70037436), se señaló que es justificado por parte de los amparistas, acudir a la acción incoada a los fines de canalizar sus pretensiones, acreditadas por los fundamentos esgrimidos en su demanda y la prueba aportada, y por la negativa en sede administrativa, ya que no se trata de una cuestión que permita una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en virtud de sus edades”.- - - - - - - - - - - -----En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales y en precedentes jurisprudenciales, que el juez del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.- - - - - - - - - - - - - - --

-----Así, puntualmente en el precedente “A., M. R. y otro v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“, Tribunal: C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª del 26 de mayo de 2008, citado por el a quo, se señaló que “la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual ésta implica un estado de completo bienestar físico, mental y social. La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, como fue anticipado, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección” ( cf. Lexis Nº 70045051; “MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el precedente “A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-“; Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., N. 6, del 20 de noviembre de 2007, Lexis Nº 70041567; se sostuvo que “la salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud. Dentro del denominado derecho constitucional de familia, el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios al decir de Andrés Gil Domínguez: información, prevención y planificación. Este último responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo cual "forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía...supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas". Precisamente en el marco del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN. se desenvuelve la protección del principio de autonomía de las personas que la bioética resguarda, a elegir su plan de vida. En este caso concreto, trazando su biografía a través de la búsqueda de descendencia, que sólo puede ser alcanzada a través de la cobertura que demandan los amparistas de la obra social demandada” (“MELENDEZ”). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc.22 de la Constitución nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia"… La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna" (“MELENDEZ”).- - - - - - - - - - - - - -----El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida ICSI no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA; cf. “MELENDEZ”)).- - - - - - - - - - - - - - -----La amparista posee garantizado desde el bloque de legalidad constitucional su derecho a la salud, el que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - --

-----Como bien señala la Sra Procuradora General, en el caso ha quedado acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista debido a los cuadros infecciosos repetidos que viene padeciendo por malformación uterina, con intervención quirúrgica (histerectomía), a lo cual se suma la esterilidad primaria -por factor masculino y tubárico- que la amparista y su cónyuge sobrellevan con más de cinco años de evolución (cf. certificado obrante a fs. 6 e Informes médicos fs. 15/16, 19/25 y sgts.).- - -----Por último, cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia. Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos. Derechos personalisimos. Atencion sanitaria. Cobertura obra social) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo. (cf. art. 1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----De este modo, y atento a las particularidades de la causa, debe rechazarse el recurso intentado, con la advertencia al tribunal de amparo efectuada por la Procuración General respecto al efecto en que se ha concedido el recurso. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - Los señores Jueces doctores Enrique J.MANSILLA y Víctor Hugo SODERO NIEVAS, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 103/112 y fundado a fs. 114/123, por el apoderado de O.S.D.E. Filial Bariloche, contra la sentencia de la Cámara de Trabajo de Bariloche obrante a fs. 86/96, con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.),y hacer saber al tribunal de amparo la advertencia efectuada por la Procuración General respecto al efecto en que se ha concedido el recurso, por los fundamentos dados en los considerandos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regular los honorarios profesionales de las doctoras Natacha Vázquez y Marcela González Abdala -en conjunto- en el 35% y los de los doctores Alberto M. Altschuller, Alicia Sisko y Jennifer Altschuller,-en conjunto- en el 25%, a calcular sobre los emolumentos regulados en la Instancia de origen (art.15 Ley G 2212).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Constancia: Que no suscribe la presente el señor juez doctor Enrique J.Mansilla por encontrarse en uso de licencia, no obstante haber participado del acuerdo (art.39 L.O.).- - - - - --

(FDO)SERGIO M.BAROTTO- JUEZ- VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ. ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO II SENT. Nº104 FOLIO 523/533 SEC. NRO. 4

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