Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 13164-036-05

N° Receptoría:

Fecha: 2006-03-22

Carátula: ALL FLAGS S.A. / GRESSANI SANDRO Y OTROS S/ (ACCION CONFESORIA) S/ ORDINARIO

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:13164-036-05

Tomo:1

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 22 días del mes de Marzo de dos mil seis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Luis M. Escardó y Horacio Carlos Osorio, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada :"ALL FLAGS S.A. c/ GRESSANI SANDRO Y OTROS (ACC/CONFESORIA) S/ ORDINARIO", expte. nro. 13164-036-05 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs.643, respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Escardó dijo:

1) A fs. 608/617 corre el decisorio del sr. juez a quo, el que rechaza la demanda instaurada en autos y hace lugar a la reconvención deducida, exonerando a los accionados reconvinientes de la servidumbre de tránsito constituido sobre el inmueble de su propiedad.

A fs. 618 apela la actora reconvenida, concediéndose a fs. 619 el recurso libremente.

Puestos que fueron los autos en esta alzada a disposición de las partes, a fs. 632/640 corre la expresión de agravios de la actora reconvenida, y a fs. 642/647 el respectivo conteste de la demandada reconviniente.

Conforme lo dispuesto oportunamente se realizó una audiencia para reconocer los lugares de los hechos.

2) Sin perjuicio de remitir a la lectura detenida de todos los actuados, en especial el decisorio dictado y sus memoriales, haré expresa referencia de las constancias de la causa que estime pertinente para una adecuada y mejor comprensión del registro del presente.

Denotó el a-quo en su decisorio que la actora dedujo acción confesoria tendiente a que los demandados cesen de impedir el normal uso de la servidumbre constituida en su favor.

Alude a los hechos expuestos en el escrito de acción y la alegada existencia de la servidumbre por la actora, resaltando su constitución en 1950 a favor del inmueble que luego su parte adquiriera en el año 1998.

Asimismo su postura que los demandados, titulares de uno de los fundos sirvientes, comenzaron a realizar diversos actos que conspiraban contra el libre ejercicio de sus derechos, tales como instalación de portones o carteles denotando la calidad de propiedad privada y la prohibición de paso sobre la franja, y demás hechos cuya lectura precisa surge del escrito de demanda.

Los accionados comparecieron en autos solicitando el rechazo de la demanda y reconviniendo por exoneración de la servidumbre.

Más allá de su postura defensiva refieren una suerte de uso abusivo de la servidumbre predial y que en definitiva al presente el predio de la actora no está encerrado, y se hubo alterado totalmente el destino que tenía la servidumbre al momento de establecerse.

Frente a tal planteo de hecho y sustento de derechos de las partes de sus posturas, el juez principia su argumento fundante de la decisión de rechazar la acción y acoger la reconvención, realizando una suerte de estudio doctrinal sobre el ejercicio de la servidumbre denotando con sustento doctrinal la obligación del propietario del fundo dominante de abstenerse de innovaciones que hagan más gravosa la condición del fundo sirviente.

Refiere la necesidad de remitirse a las cláusulas del acto de constitución de la servidumbre, y sostiene que cotejando los términos en que fuera establecida la servidumbre en crisis por los respectivos antecesores dominiales de ambas partes litigantes (remitiendo a las constancias de fs. 47) puede verse que sólo se consignó espartanamente una constitución de servidumbre de tránsito a favor del inmueble actual propiedad de la actora, que afecta a dos inmuebles, como fundos sirvientes, uno de ellos propiedad de los accionados.

Resalta (fs. 610 vta.) que tal constitución de servidumbre fue sin modalizarla o condicionarla de manera ninguna.

Continua su discurso sosteniendo que no considera que las medidas de seguridad, como las denomina, implementada por los accionados en el predio de la servidumbre resulten irrazonables o abusivas, y por el contrario sostiene con referencia a diversas normas del código civil la imposibilidad que el titular del predio dominante ejerza sus derechos agravando la carga impuesta a la heredad sirviente.

Sostiene asimismo (fs. 611 vta.) que la servidumbre de tránsito fue constituida en ocasión de circunstancias muy diferentes a las actuales y se explaya en cuanto el espíritu que generó la creación de la servidumbre de paso “a favor de una propiedad que en esa época se encontraba encerrada”.

Se adentra a continuación en su criterio en cuanto ha sido la actora y no la accionada quienes vienen incurriendo en un notorio abuso de derecho al insistir “en seguir usando un acceso a un inmueble previsto, ... para muy otros fines cuando hace rato se encuentra con su propio camino para entrar y salir...”.

Resalta también (fs. ídem) que las partes no han modalizado lo atinente al ejercicio de la servidumbre, en orden a morigerar el uso de la misma; previamente había aludido a la norma del art. 3041 C. Civ. que precisamente alude a tal facultad por parte del titular del fundo sirviente.

A fs. 612 vta. principia sosteniendo su criterio en cuanto a la inconveniencia de mantener una vieja servidumbre de tránsito cuya sobrevida sostiene no tiene ya ningún sentido sostener; acto seguido se adentra en lograr el sustento normativo y doctrinal de su concepción sobre el abuso de derecho, situación en la cual en definitiva entiende incurrieron los actores tanto en el ejercicio como en la pretensión de mantener el derecho a la servidumbre.

En sustento de su criterio sobre el abuso de derecho refiere a precedentes de su propio juzgado, y a fs. 614 sostiene “recuérdese que de lo que en definitiva se trata es de armonizar en forma equitativa los derechos del dueño de ambas heredades involucradas...”.

Tales resumidamente los argumentos centrales que apontocan el rechazo de la acción, aunque cabe resaltar que en adelante, al tratar los sustentos de la reconvención, sostiene (fs. 615 vta. in fine) lo que a mi juicio es el meollo central de la concepción que sustenta el andamiaje argumental del a-quo, cual es la conceptualización de la servidumbre en crisis como legal antes que convencional.

Reiterándose en parte en los argumentos ya referidos, al adentrarse en los sustentos de la reconvención, insiste en la inutilidad actual de la servidumbre toda vez que la actora construyó su propio acceso directo a la vía pública, y que el destino dado por los titulares originales que constituyeron la servidumbre nada decía respecto el mismo y el ejercicio actual de ella, sumado a que cesó lo que reputa el encerramiento del fundo dominante del actor, considera en definitiva están dadas todas las causas de exoneración previstas en la ley de fondo dando por concluida la servidumbre en cuestión.

La actora recurrente sostiene en su memorial, que más allá de su extensión y detalle resumiré en lo sustancial, que no se está en autos en presencia de una servidumbre legal sino de una convencional determinada contractualmente por los titulares precedentes de los lotes involucrados, y que dicha servidumbre surge de los títulos acompañados a la causa respecto de ambas propiedades.

Entiende también que si su propiedad no es un fundo encerrado debe merituarse que no tiene una salida suficiente para su explotación, a los fines de mantener la servidumbre.

Se sostiene también en que la modalización de hecho decidida por la accionada importó una real desvirtuación de su derecho a la servidumbre, abundando también en las constancias de la causa en cuanto a las pendientes de ambos accesos, el de la servidumbre y el actual sobre la ruta Bustillo en su propiedad.

Se sostiene para la pretensión de revocatoria de la sentencia en crisis en la norma del art. 3081 y el C. Civ., que entiende aprehende la circunstancia del caso, siendo una servidumbre convencional, pactada, y no legal, impuesta por la ley.

Refiriéndose al ejercicio de la servidumbre, más allá de la cuestión relacionada con el tiempo de construcción en su lote, sostiene el carácter convencional, real y perpetua de la misma, y que las cuestiones sobre su ejercicio práctico no pueden importar la revocación de la misma.

El accionado reconviniente por su parte principia señalando lo que a su juicio importa el incumplimiento por parte del actor recurrente de sus obligaciones dispuestas por la normativa del art. 265 del ritual; no obstante la rigurosa postura de esta Cámara en la cuestión del apego de los agravios a la norma en cuestión (CAB, Van Domselar, SD. 24/93), no resulta el caso su aplicación, como abonaré debidamente en adelante al dar respuesta a los agravios en vista.

Continúa la recurrida contestando distintos párrafos puntuales que entiende como concepción equivocada de la actora, y refiere diversas consideraciones, como la que señala a fs. 643 penúltimo párrafo, que “conforme surge del título constitutivo de la misma fueron las propietarias originarias quienes establecieron a la hora de subdividir el terreno en tres parcelas, reservándose el derecho real de servidumbre para su lote... (que) se trataba de una fracción encerrada, debiéndose entender esto como que no tenía una salida a la vía pública”; a mi juicio alude indudablemente a las escrituras 841 y 842 en copia en autos.

En síntesis no considera que se esté frente a una servidumbre convencional sino a una legal; refiere luego también la ausencia de previsión del destino y el agravamiento de la misma en cuanto el actual destino del predio dominante, hoy de uso turístico.

Recalco que a fs. 646 vta. refiere una suerte de inexistencia actual de problemas en cuanto al uso, o no uso actual de la servidumbre.

Por todo ello considera la procedencia de mantener el decisorio recurrido rechazándose el recurso en vista.

3) Sin duda alguna resulta necesario expedirse sobre la naturaleza jurídica en cuanto el modo de constitución de la servidumbre de autos, porque bien distinto puede resultar el derecho aplicable en función de ello.

Enseña la doctrina (Borda..., Derechos reales II, pág. 132) que las servidumbres reales se pueden constituir: por contrato; disposición de última voluntad; destino del padre de familia; prescripción o disposición de la ley.

Nadie ha alegado se trate en autos del caso de constitución por una disposición de última voluntad, ni por destino de padre de familia o prescripción; sólo controvierten actor y demandada si se trata la de autos de una servidumbre constituida por contrato o por disposición de la ley.

Al momento de iniciar la acción la actora sostuvo que la servidumbre fue afectada en las escrituras 841 y 842 del año 1950 y cuentan con el pertinente deslinde del camino afectado en el correspondiente plano de agrimensura debidamente registrado.

Al contestar la acción las accionadas sostienen por su parte que la servidumbre de autos es legal y que por ello resulta de aplicación el art. 3076 del C. Civ que permite requerir la exoneración de la misma ante el presupuesto de dicha norma, el cese de la situación del encerramiento.

Entiende que la norma del art. 3081 del C. Civ., resulta de aplicación a servidumbres convencionales, que a su criterio no es el caso de autos.

Cabe señalar que la postura de la actora en la cuestión se sustentó en las escrituras 841 y 842 en copia en autos a fs. 40/52, y que la accionada en su responde a fs. 117 alude a las mismas sosteniendo que el predio dominante tenía al momento de la constitución el carácter de encerrado; asimismo sostiene a fs. 118 que “el gravamen fue instituido por sus primigenias propietarias al momento de proceder a la división y loteo de un inmueble propio de mayores dimensiones”.

De la escritura de transmisión de dominio a favor del actor del lote o predio dominante (en copia a fs. 3/7) surge el registro de una servidumbre de tránsito real y perpetua, constituida en noviembre de 1950 mediante escrituras 841 y 842 según la cual el predio del actor es el beneficiario como fundo dominante, surgiendo como fundo sirviente otros dos, uno de los cuales resulta ser el de las accionadas. Tal servidumbre está referenciada en plano de mensura con precisión de lindes y superficies.

De la copia de su título de propiedad adjuntado por la accionada (fs. 70/74), surge que el mismo soporta una servidumbre de tránsito a favor del lote 3 de la fracción B que resulta ser el del actor.

Asimismo en las referidas escrituras 841 y 842 surge que comparecen Winifred y Enid MEELBOOM que venden a sus hermanos Carlos José y Dennis -respectivamente- diversas fracciones de tierra entre las que figuran el lote 1 B (fs. 50) y 2 B (fs. 45 vta.).

En dichas escrituras de compraventa, y no de división de tierras como sostuviera la accionada, ya que referencian a una anterior subdivisión con remisión a un plano concreto, dicen: “ambas partes comparecientes” dejan establecido una nueva servidumbre de tránsito (ver. fs. 47 y 51 vta.); dice la misma “Los contratantes”, o sea ambas partes crean la servidumbre a favor del lote 3 B que retenían en propiedad las hermanas Meelboom, afectación que se encuentra precisamente determinada con respaldo de planos catastrales y expresa referencia al deslinde y precisión catastral de la servidumbre.

Efectivamente de tal constitución de servidumbre no surge un destino específico para el ejercicio de la misma pero sí expresamente el carácter de real (art. 2971 C. Civ.) y perpetua de la misma (art. 3009 C. Civ.); nada dijeron sobre constituirla a favor de persona determinada ni limitarla en el tiempo (ver respecto la perpetuidad Borda, Op. Cit., pág. 155).

Cabe asimismo señalar que el título de dominio en copia a fs. 4 vta. surge que el predio dominante es el actualmente propiedad de la actora a estar a las constancias de autos, surgiendo de las mismas que linda con la Av. Bustillo, lo cual era también la situación del lote 2 B al momento de la afectación de la servidumbre, que ya contaba con frente a la ruta Bustillo (ver. fs. 46); al igual que los lotes lindero.

Cabe denotar que la pericia técnica de fs. 177 agrega en cuadernillo aparte copia de los planos de una nueva subdivisión de la propiedad originaria que crea otras parcelas, en donde surge como antecedente del mismo que dichas propiedades reconocen servidumbre de tránsito a favor de la fracción B, entre otras pues no es la única fracción beneficiada, y que dichos antecedentes se respaldan en las respectivas escrituras 841 y 842, como así en el plano catastral protocolizado a sus efectos con anterioridad al constituirlas.

3.1) De todo este plexo de hecho -que fuera alegado por la actora, reconocido y tenido en cuenta por el a-quo (ver referencia de fs. 610 vta. que cita aquellos antecedentes escriturales y catastrales), como también por la accionada (ver referencia fs. 643 penúltimo párrafo) surge a mi criterio que se está sin duda frente a una servidumbre convencional pactada por los dueños originales concomitantemente al momento de la venta que anotician las referidas escrituras (“Los contratantes a su vez dejan establecido una nueva servidumbre de tránsito...”; fs. 47 y 51 vta.), y que no existía un encerramiento del predio dominante que justificara el carácter legal de ella en los términos del art. 3069 del C. Civ., que le asigna el a-quo.

Respecto el encerramiento, reiterándome en cuanto lo referido que los títulos originales refieren el frente de los lotes sobre la ruta a Llao Llao, la construcción del actual ingreso directo sobre la Av. Bustillo en el fundo del actor es demostrativa de la posibilidad fáctica de ello, y no se alega en autos con argumento de valor que el encerramiento que reputa existía la accionada lo fuera en cuanto falta de salida suficiente para su explotación (al respecto Borda, Op. Cit. pág. 189), justificante del carácter legal de la misma.

3.2) Tratándose de una servidumbre de tránsito convencional, denominada doctrinalmente también voluntaria o no coactiva (sobre diferencias y precisiones ver Borda, Op. Cit. pág. 187; en especial el concepto sobre no necesariedad aunque utilidad y comodidad), enseñan los autores que la servidumbre de tránsito no coactiva no se extingue aunque el paso llegue a ser no necesario para el inmueble al cual se dirige o aunque el dominante hubiere adquirido otro inmueble por donde pudiese pasar (art. 3081 C. Civ; Op. Cit., pág. 197).

En autos está demostrado la existencia de diferentes conflictos entre ambos propietarios sobre el ejercicio activo de la servidumbre, aparentemente agravados durante la época de construcción del complejo turístico en el predio de la actora con el ingreso de camiones, obreros etc., y la construcción de vallas o portones por la demandada y puestas de carteles sobre avisos de propiedad privada; todo ello de acuerdo a la numerosa documentación agregada, cartas documentos, actas notariales y testimonios, que como hecho no negado -salvo su gravedad en cuanto el ejercicio de la servidumbre- me eximen de precisiones.

También ha alegado la accionada la inexistencia actual de inconvenientes o conflictos (fs. 646 vta).

Si por lo dicho no resulta de aplicación al caso la norma del art. 3076 del C. Civ (reitero ver Borda, Op. Cit. pág. 198, nro. 1094), que permite la exoneración de la servidumbre legal (coactiva o impuesta por la ley en el caso de cesar la condición de encerramiento), no advierto otra causal eficiente y concretamente alegada que permita declarar el cese de una servidumbre convencional pactada con carácter perpetuo.

Todas las cuestiones sobre incomodidades ostensible en el uso o ejercicio de la servidumbre que haga el propietario del fundo sirviente, tiene solución legal con apelación a las normas previstas en el C. Civ., que refieren a la extensión de las mismas y su interpretación en caso de duda (Borda, Op. Cit. pág. 156 y ss.), que en ningún caso prevén la terminación de la servidumbre como sanción al abusador, sino la modalización de su ejercicio (art. 3041 y cc C. Civ.).

Precisamente las normas de los arts. 3019 y 3025 -en especial- y concordantes, refieren en el caso de las servidumbres convencionales remitirse al título original o la necesidad del predio dominante al momento, para establecer el ejercicio de ella.

Si como precisamente aludiera el a-quo, nada se dijo en especial en el título de creación de la servidumbre sobre la extensión del uso de ella, adentrarse como el mismo lo hace en el “espíritu que (la) generó” (fs. 611 vta.), interpretando una suerte de tránsito menor a una bucólica propiedad no es más que un ejercicio de imaginación, a mi juicio sustentado en el error de reputar encerrado al fundo dominante, que como señalara nunca lo estuvo respecto la ruta a Llao Llao.

Si de suponer se trata no advierto porque no podría haber pasado por la mente de las hermanas Meelboom que las dimensiones de las propiedad que vendían y la que retenían en propiedad ameritan un uso turístico en el futuro, en una zona donde en la época de constitución de las servidumbres existía ya una nutrida inversión turística hotelera, que bien hubiera requerido un ingreso al predio dominante más cómodo.

A este respecto, siendo que anteriormente señalé que no advertía salvo la causal del art. 3068 C. Civ, ninguna otra causal de terminación de la servidumbre eficientemente sostenida y fundada, sólo cabría referirse a la inutilidad actual de la servidumbre para el predio dominante como causal de terminación de la misma, y al efecto de evitar una posible crítica sobre no adecuada respuesta a las cuestiones propuestas.

A su respecto, siendo que la norma del art. 3081 C. Civ., que señalara aprehende la cuestión de autos, establece que no importa que el paso por la servidumbre llegue a ser innecesario al predio dominante, aún cuando el fundo dominante puede ser accedido luego de la constitución de la servidumbre por otra propiedad del titular del dominante (Borda, Op. Cit. pág. 197), sin duda la pérdida de utilidad de la servidumbre como causal de finalización de la misma debe ser total; así lo enseña la doctrina (Op. Cit. pág. 175).

De la pericia técnica de fs. 177 y ss. surge la existencia de pronunciada diferencia de pendientes entre el paso por la servidumbre y por el acceso directo al predio dominante desde la Av. Bustillo, que hace señalar al testigo Valdman -agrimensor calificado- a fs. 456 la inconveniencia o dificultad del acceso de todo tipo de vehículo por una pendiente pronunciada como la del acceso directo por Bustillo. El tribunal tuvo la posibilidad de constatar que el acceso por Bustillo no resulta franco o sencillo para cualquier vehículo en todo tiempo, basado en la experiencia personal como personas conocedoras del lugar y su clima, y los múltiples inconvenientes de rutas y calles en época invernal; máxime aún si se tratara de colectivos o camiones.

4) Por todo ello es que entiendo que estándose frente a una servidumbre convencional, el juego de normas señaladas y los hechos expuestos, impiden exonerar al predio sirviente de la carga de la servidumbre, y que la turbación del ejercicio de la misma que acusa, la causa andamia el ejercicio de la acción confesoria impetrada en autos (Borda, Op. Cit. pág. 163 y ss y 522), debiéndose acoger la misma disponiéndose el cese de toda resistencia u obstáculo para el ejercicio de la servidumbre a favor del predio de la actora, sin perjuicio de los derechos de las partes en cuanto la modalización posible de peticionar en caso de falta de acuerdo directo.

Ello importara revocar el decisorio en crisis, acogiendo la demanda como se señalara, y rechazando la reconvención, con costas a la accionada reconviniente (art. 68 y cc CPCC). Honorarios de alzada, oportunamente luego de regulados en origen. MI VOTO.-

A la misma cuestión el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que la accionante dedujera contra el decisorio de fs. 608/617 que dispusiera el rechazo de la demanda y la recepción de la reconvención. Concedido correctamente el recurso y puestos los autos a disposición de la quejosa, presentóse la memoria de fs. 632/640 que mereciera la respuesta de fs. 642/647.-

Compartiendo el análisis y el encuadramiento jurídico que brinda el decidente me anticiparé a proponer la desestimación del remedio y la puntual ratificación de la criteriosa sentencia objeto de apelación. En primer lugar y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, creo que acierta la recurrida cuando manifiesta que el memorial de su adversaria no cumple con las condiciones que inexorablemente exige la norma del art. 265 del código adjetivo, es decir, constituir la crítica concreta y razonada de las partes del pronunciamiento que le ocasionen un gravamen de naturaleza irreparable. Si observamos la pieza con la cual se pretende sostener el recurso, apreciaremos una reiteración de argumentos ya esbozados o al momento de demandar o al momento de alegar, sin asumir la carga de demostrar, como es deber del apelante, el error en que pudo haber incurrido el sentenciante al fallar de la manera en que lo hizo. Este hubo realizado un pormenorizado análisis de la cuestión sometida a su decisión valorando obviamente las probanzas acumuladas y arribando a una conclusión en un determinado sentido, argumentos que, reiteramos, no han sido colocados en crisis como es obligación del recurrente si pretende transitar con éxito por el camino revisor reservado al tribunal de alzada.-

Sin perjuicio de lo explicitado, se aprecia una adecuada interpretación de los hechos que las partes pusieran a disposición del sentenciante y una correcta aplicación del derecho en el decisorio cuestionado.- En tal orden de ideas, es evidente que estamos en presencia de una servidumbre que se aproxima en su naturaleza a una de tipo legal que convencional, por más que se haya dejado constancia de su constitución en un instrumento público que daba cuenta de la enajenación de los lotes entre las propietarias y sus hermanos. Ante esta situación y quedando el fundo de aquéllas, en dicha época, encerrado era evidente que se convertía en imperioso dejar establecido un paso de los cuales iban a resultar afectados los restantes lotes como sufrientes de tal limitación; tal como lo afirma el decidente hubo sido algo lacónica la constitución de este derecho real sin mayores especificaciones y sin modalizarla, todo lo cual habilita a interpretar su extensión con los parámetros que aquél utiliza -arg. arts. 3011, 3025 y 3026 C.C.-. Consecuentemente, si la servidumbre no puede ejercerse más allá de las necesidades del fundo dominante y en la extensión que tenía cuando el gravamen resultó constituido, es evidente que al momento de constituirse, los antiguos propietarios -los hermanos Meelboom- no tuvieron en cuenta las condiciones actuales en las cuales pretende ejercerse tal derecho. Es decir, si resultó constituida en la década del 50 y para utilidad del fundo que las hermanas se reservaban que obviamente tenía un uso propio de una heredad suburbana en una época de escaso desarrollo demográfico y económico, no puede pretender ser utilizada para habilitar el paso hacia un complejo hotelero de significativa envergadura como es el de la accionante con el paso de huéspedes, ómnibus, autos y, en el caso de ampliaciones o refacciones, camiones y máquinas. Evidentemente ese no fue el “fin” tenido en mira por los constituyentes de este derecho real.- Tal como lo refiere el decidente, pretender una utilización con tal extensión, como es la que parece desprenderse de la postura de la accionante, constituye un claro abuso de derecho y una desnaturalización absoluta de la “limitación” que como fundo serviente afecta al lote de los demandados-reconvinientes.-

Si a todo ello le agregamos que toda “limitación” como la que nos ocupa, debe ser interpretada restrictivamente y en favor del fundo que la sufre, la idea que venimos desarrollando se ve notoriamente potenciada.-

Por último, y partiendo de aquella concepción de que estamos en presencia de una servidumbre que se aproxima más a una de naturaleza legal que a una convencional, al haber obtenido la accionante un acceso propio a la avenida Bustillo, corresponde exonerar al fundo serviente y relevarlo de la “obligación” que sobre él pesa, no resultando el acceso de una dificultad tal que autorice a mantener la servidumbre. Tal como lo puntualiza el “a quo” el acceso que construyera la accionante se muestra apto para las exigencias propias del emprendimiento hotelero y no se aleja demasiado de otros construidos en esta zona que también registran un desnivel significativo. De hecho, desde que se dictara la medida cautelar, el desarrollo del emprendimiento de la accionante no se ha visto obstaculizado, al contrario, han continuado con la edificación de nuevas construcciones a los fines de brindar un mejor servicio hotelero.-

En resumen, habiendo mutado rotundamente las condiciones del fundo dominante que lo alejan ostensiblemente de las que tuvieran en vista los antiguos propietarios, no corresponde autorizar su utilización que implicaría un claro perjuicio para los dueños del fundo serviente obligándolos a soportar el paso constante de personas y vehículos que -reitero- ni por asomo pudo ser tenido en cuenta por los constituyentes del derecho real.-

Por lo expresado propongo el rechazo del recurso de fs. 618, con costas.-

A igual cuestión el dr. Osorio dijo:

1. El sr. Juez a quo -luego de analizada la particular problemática del caso, a la luz del derecho que hubo considerado aplicable- hubo estructurado, su bien fundado pronunciamiento, sobre tres pilares esenciales.

Esos tres pilares fueron: la asimilación de la servidumbre como legal -atento a la situación especial de ambos fundos y la ausencia de modalización en el acto de su instrumentación-, el abuso del derecho que en las particulares circunstancias del caso implicaría el mantenimiento de la servidumbre; y el virtual desuetudo del paso originario.

Ninguna de estas condicionantes del fallo fueron debidamente rebatidas por la recurrente; a tal punto que tanto la recurrida -cuanto el colega que me hubo precedido en el voto, dr. Edgardo Camperi- hicieron referencia concreta al virtual incumplimiento de la carga del art. 265 del CPCC.

En efecto. Exige esta norma que la crítica debe ser concreta y razonada; o sea, estructurada, a fin de que no se limite a explicitar una mera discrepancia con los argumentos del a quo, sino que constituya a su vez un razonamiento que demuestre la inconsistencia de la solución de Ia. Instancia.

Por el contrario, la recurrente hizo una exposición sin estructura, reiterando argumentos ya vertidos al demandar, sin referencia puntual a la prueba producida e incurriendo en contradicciones internas.

2. Obsérvese por ejemplo que, en la cuestión del “encerramiento” del lote dominante -cuestión relevante a fin de determinar el régimen legal aplicable- la recurrente incurre en abierta contradicción.

Por un lado dice:

“Importa destacar que si bien el inmueble de propiedad de la actora no es un fundo enclavado o encerrado y, por ende, la servidumbre de tránsito no es forzosa..” (fs. 633).

Y más adelante, sostiene:

“...las características geomorfológicas del inmueble dominante (el de la actora), que como he señalado precedentemente, lo transforman en prácticamente una heredad cerrada...” (fs. 636).

Si el fundo dominante era una heredad cerrada, la servidumbre era forzosa, por más que en su momento los primeros propietarios consideraran útil dejar por escrito tal circunstancia, pues ello no altera su naturaleza. Y ello hace legalmente posible su exoneración, según el caso (conf. art. 3076 del cód. civil).

3. “el encerramiento del fundo dominante de All Flags SA. hubo cesado con la apertura de su propio camino hacia la vía pública, mutando así decisivamente el status quo existente a la época de su constitución...”, sostuvo el sr. Juez a fs. 615.

Ello no ha sido objeto de puntual contradicción por la recurrente, quien sólo hubo señalado que el nuevo camino tiene más pendiente que el que brindaba el fundo sirviente (V. fs. 636); pero sin hacerse cargo de la circunstancia de que, ese nuevo camino, no ha sido impedimento para la construcción y explotación, normal, del complejo turístico allí construido; ni de que la utilización del nuevo camino, no ha provocado mengua alguna en el aprovechamiento de todas las posibilidades del citado establecimiento.

La referencia a algunas “anécdotas” -así las llama la recurrente- de algunos turistas (fs. 636), o el vuelco de un camión durante la etapa de la construcción -hecho previsible en la zona, no habiéndose efectuado ninguna referencia a la prueba de que la pendiente haya obrado como única y exclusiva causa- no alcanzan para desvirtuar la idoneidad del nuevo camino para ser utilizado como vía apta para el acceso al complejo.

4. Si a ello le sumamos que, una cosa es el tránsito razonablemente tenido en mira al originarse la servidumbre, y otra muy distinta es el que, también razonablemente tendrá ahora -en caso de ser utilizado por ese complejo turístico a todos los efectos- la figura del abuso del derecho aparece con destacada evidencia.

Sostiene la recurrente que el sr. Juez le hubo imputado, injustamente “un uso abusivo del derecho de tránsito” (fs. 639).

Lo cual es un error en la interpretación del fallo. Lo que éste sostuvo es que, en las circunstancias más arriba apuntadas -camino nuevo con igual prestación, y destino del fundo dominante notoriamente diferente al razonablemente tenido en mira en sus orígenes- el abuso del derecho está dado por la demanda incoada por la actora, en su pretensión de seguir restringiendo, con total iniquidad, el dominio de los demandados.

La norma del art. 1071, 2da. parte, del cód. civil -de sanción posterior a las que disponen sobre la servidumbre- tiene la misma o mayor jerarquía que estas últimas; las cuales, por tal razón, no podrían ser aplicadas a rajatabla si las circunstancias particulares de este caso, no debidamente desvirtuadas por la actora, convencen al juzgador de estar en presencia de un ejercicio arbitrario del derecho.

El decidente tiene, en tal caso, la facultad -y el deber- de morigerar ese abuso.

“El juez debe negar protección a quien pretende ejercer abusivamente un derecho y rechazar la demanda” (CNCiv., sala A, LL, 101-635; citado en Belluscio-Zannoni “Código Civil anotado”, t.5-pág. 69).

5. Por ello, y compartiendo los fundamentos del sr. Juez de Ia. Instancia -que, como se dijo, no fueron articuladamente impugnados- adhiero al voto emitido por el dr. Edgardo Camperi, en cuanto propone la confirmación del fallo recurrido en todas sus partes.-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de fs. 618, con costas.-

II.- Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes a su instancia originaria.-

c.t.

Luis M. Escardó Edgardo J. Camperi Horacio Carlos Osorio

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante Mí: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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