Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16158-120-11

N° Receptoría:

Fecha: 2012-08-09

Carátula: FONSECA FERNANDO MARIA / DI FIORI NORA BEATRIZ S/ DIVORCIO VINCULAR

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16158-120-11

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

8

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 6 días del mes de Agosto de dos mil doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Salaberry y Juan A. Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "FONSECA FERNANDO MARIA C/ DI FIORI NORA BEATRIZ S/ DIVORCIO VINCULAR", expte. nro. 16158-120-11 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 341vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

1.- Contra la sentencia de fs. 289/296 que decretó el divorcio vincular por la causal objetiva del transcurso del tiempo, rechazó la reconvención interpuesta por la cónyuge y le impuso las costas, dedujo ésta recurso de apelación a fs. 308, remedio que fue concedido a fs. 309, libremente y con efecto suspensivo.

2.- Puestos los autos en secretaría a disposición de las partes a tenor del art. 259 CPCC, expresó sus agravios la recurrente a fs. 316/323, escrito que mereció la contestación de la contraria a fs. 329/333. Cumplida la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 337, los autos se encuentran en estado de resolver.

3.- Comenzando el análisis del recurso de la demandada reconviniente, debo adelantar que propiciaré la recepción del mismo, resaltando que, siguiendo un imperativo procesal, la evaluación que abordaré será bajo el prisma de la sana crítica y analizando la prueba en su conjunto, como reiteradamente lo señalara esta Cámara (TALETTI, SD 42/2000, entre otros); consistiendo -la prueba principal producida en la causa-, en la testimonial de personas que han conocido a la pareja, cuyas declaraciones obran en los exhortos glosados a la causa, y en el DVD reservado bajo sobre n° 3276/12 (reg. cám.), así como la pericial psicológica de fs. 152/166 y la de la perito consultora de fs. 167.

Los agravios vertidos por la recurrente, consisten en primer lugar, en que la sra. Jueza hubo desestimado la causal de abandono voluntario y malicioso invocado -pues según dice-, la decidente de grado invirtió la carga de la prueba respecto de dicho abandono; alega que la juez ha violado la ley al establecer una caducidad del derecho inexistente en la ley, la doctirna o la jurisprudencia. Aduce que el actor se fue de la casa e interrumpió la cohabitación sin que haya existido un consentimiento tácito de su parte, y que al caso se aplica el art. 204 2da parte del Cód. Civil. Añade que la no cohabitación no hace presumir de modo alguno el perdón por parte del ofendido. Que nunca se puede valorar la conducta de Di Fiori como que consintió el retiro del hogar de su esposo, éste no desvirtuó la presunción de que el abandono haya sido “voluntario” y “malicioso”, que no se debió a causas legítimas ni hubo consenso. Pide se revoque la sentencia en cuanto rechaza la reconvención. Prosigue diciendo que no existían constantes discusiones ni diferencias irreconciliables, que todo se debió al carácter explosivo y autoritario de Fonseca hacia su parte, -que no era recíproco- y a la discusión con la suegra, constituyendo todo ello las injurias graves.

Asimismo se agravia de que la jueza haya considerado testigos excluídos a la suegra y a su cuñada, cuando en la audiencia de vista de causa (fs. 48) esta prueba no fue objetada por el juzgado, resolviendo la producción de dicha prueba.

También se agravia diciendo que su parte, luego de la separación, sufrió situaciones de depresión, angustia y tristeza; que los testigos Monarriz, Poblet, Porello declararon que ella estaba muy quebrada, schokeada, desesperada, angustiada, desequilibrada, porque el marido se había ido de la casa, que estuvo así un año y medio y que la jueza ha realizado una valoración arbitraria de la pericia psicológica.

Finalmente, se agravia del daño moral rechazado y de la imposición de las costas a su parte.

Solicita se revoque la sentencia y se decrete el divorcio por culpa del demandado por haber incurrido en abandono voluntario y malicioso e injurias graves. Que se lo condene por daño moral y se le impongan las costas de ambas instancias.

4.- Valorando la prueba reunida de acuerdo a las pautas contenidas en la norma del art. 386 CPCC, se arriba sin hesitación a la conclusión que hemos anticipado, es decir, que el abandono del actor del hogar conyugal no hubo respondido a ninguna razón que lo justificase, sino que fue la decisión consciente y unilateral de aquel que pretendía sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, es decir, la convivencia, la asistencia, la ayuda, la compañía, etc, por lo cual cabe responsabilizarlo por la ruptura del matrimonio.

En tal orden de ideas no se alcanza a comprender por qué razón en el pronunciamiento en crisis se coloca una suerte de presunción negativa en cabeza de la esposa, o caducidad, consistente en que si no hubo promovido demanda por dicha causal en determinado tiempo, debe entenderse que consintió el retiro del esposo del asiento conyugal, cuando ninguna disposición legal autoriza a realizar semejante inferencia.

La circunstancia de que la esposa no haya promovido de forma inmediata la demanda de divorcio, de ninguna manera puede interpretarse como que “aceptaba el alejamiento del otro cónyuge o que renunciaba a su derecho de formular el reclamo cuando lo considerare conveniente, ya sea a través de una acción o, como en este caso, a través de la reconvención”.

Este es el criterio aplicado por esta Alzada en autos “PEFAURE ANIBAL C/ FERNANDEZ ELSA MARGARITA S/ DIVORCIO”, SD 54/2011 del 6/7/2011, y recientemente en “De Okoloczanyi c/ Ehlert Erica s/ separacion personal”, S.D. 31 del 21/6/2012.

5.- En cuanto a la causal de injurias graves, -entendiéndose por tales, “toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro, que pueden consistir en actitudes, palabras, conductas que puedan agraviar a uno de los cónyuges” (Bossert, zannoni, Manual...p.262), apreciándose dichos hechos conforme la educación, posición social y familiar de los esposos, su reiteración y demás circunstancias objetivas, las declaraciones testimoniales son contestes y resultan suficientemente convincentes a los fines de tener configuradas las causales invocadas y atribuírselas al cónyuge reconvenido en calidad de culpa.

Tengo para mí, que el insulto propinado a la suegra y a toda la familia constituye un hecho suficientemente grave de entidad como para configurar un hecho determinante de la causal de injuria grave, teniéndo en cuenta la posición socio-económica, educación, y preparación intelectual de Fonseca.

En efecto, en la causal de injurias graves no se requiere en todos los casos, pluralidad. Puede ser un solo hecho determinante de esa causal (Cnac.Civ. sala H, 7/10/92, LL, 1993,B, p.232, cit. por Mazzinghi, Der. De Familia, t. 3, p. 120).

A este hecho puntual del insulto a la suegra y a su familia, se le añade el maltrato psicológico de Fonseca hacia su esposa.

En este sentido, la testigo Poblet, conocida de ambas partes con hijos en el mismo colegio, declaró que normalmente Fonseca no salía con su sra. y su familia; respecto del trato del sr. con su hijo, vio en una oportunidad llorar mucho al chico, éste pedía que no lo retirara del colegio, decía que su papá no lo trataba bien. Tambien declaró que la comienzo de la separación, Di Fiori no tenía crédito en la tarjeta, no podía ni pagar el telefono. Que la separación afectó mucho a Di Fiori, “de golpe ella empezo a aislarse, a dejar de participar; emocionalmente se la veía bastante afectada, no particiopaba de los eventos, se encerró en sí misma; sabe que hacía terapia, todavía sigue afectada”. Ello se condice con las conclusiones de la perito psicóloga, lic. Giselle Osorio a fs. 157 y su ampliación (fs. 188/191, punto c), de las cuales se puede inferir en cuanto al tipo de trato que existía entre los cónyuges que no era recíproco, sino que más bien se daba la modalidad descripta por la perito (maltrato psicológico: alto nivel de agresividad de parte del esposo y desvalorización hacia la esposa). Allí se dice expresamente: “...en el perfil del sr. Fonseca, se encuentran indicadores de una tendencia a mostrarse crítico con los demás, fuertemente moralista y con una tendencia a observar pautas rígidas. Es dable suponer que -seguramente- se mostraba así frecuentemente con la Sra. Di Fiori”.

Refuerza lo dicho y me remito a lo dictaminado por la perito consultora, lic. María José Maines. Allí se describe el maltrato psicológico sufrido por la esposa (fs. 168), los momentos de miedo y pánico experimentados por Di Fiori, cuando Fonseca llegaba a la casa, incluso hasta llegó a llamar a una amiga para que estuviera presente con ella en la casa, etc. (fs. 169 y fs. 172). En otra oportunidad, la sra. Di Fiori ha llegado a pedir a gritos ayuda a una vecina en medio de un forcejeo en la puerta con el sr. Fonseca (fs. 168 y 172 del dictamen de la lic. Muñoz Maines). A fs. 172, dicha profesional afirma que “...esta mujer ha sufrido una gran alteración a raíz de los problemas maritales, por los cuales se encuentra, a pesar del tratamiento recibido, muy susceptible”.

Por otra parte, y contrariamente a lo expresado en el decisorio, se acreditó en autos que cuando Fonseca se retiró del hogar conyugal, Di Fiori no tenía recursos ni para comprar comida para ella y los niños, debiendo recurrir a la ayuda económica de su familia, con las secuelas en el ánimo de la cónyuge (ver declaraciones testigos Padin, Di Fiori, Porello, Poblet y Monarriz).

En lo que hace al daño moral solicitado, habiéndose receptado la reconvención, considero viable su procedencia en este caso, toda vez que se debe reparar el daño ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, mensurándolo en la suma de $ 20.000 (arg. art. 165 CPCC).

En relación a la declaración testimonial de la madre y la hermana de la reconviniente, consideradas inadmisibles por la decidente de grado en su sentencia, cabe decir que ello resulta contradictorio, pues fue la misma jueza quien las admitió en la audiencia de vista de causa (fs. 48); a fs. 52/53 el dr. Contin propuso las preguntas y a fs. 54 vta. el propio tribunal ordenó la producción de dicha prueba.

Este tipo de declaraciones deben ser valoradas por el juez con un criterio más estricto y consideradas en su conjunto, pero no se descartan sin más, porque se trata de personas allegadas que pueden tener mejor conocimiento de los hechos que se desarrollan en la intimidad del hogar (Ver Mazzinghi, Der. De Familia, t. 3, p. 187, con cita de fallos).

5.- En fin, si de la prueba colectada, analizada de la forma que proponemos, se puede llegar a la conclusión de que el alejamiento del hogar conyugal producido por el esposo lo hubo sido sin justificación de ningún tipo, es evidente que la culpa de la ruptura del vínculo debe recaer sobre sus espaldas, por lo cual corresponderá hacer lugar a la reconvención y declarar como único responsable del divorcio al actor reconvenido (arg. art. 202, inc. 4 y 5 del Cód. Civil).

6.- Las costas, por la forma que se decide y por la naturaleza de la cuestión, deben colocarse en cabeza del actor reconvenido (arg. art. 68 CPCC).

7.- Por todo lo expuesto y de compartirse mi criterio, propongo al acuerdo: 1) Hacer lugar al recurso de fs. 308, revocando la sentencia recurrida, y en consecuencia hacer lugar a la reconvención, decretando el divorcio vincular de los sres. Nora Beatriz Di Fiori y Fernando María Fonseca por las causales de abandono voluntario y malicioso e injurias graves por exclusiva culpa del esposo con expresa imposición de costas en ambas instancias, condenándolo a abonar en el término de Diez días la suma reconocida en concepto de daño moral, bajo apercibimiento de ley, con un interés del 18% desde el día de la demanda (12/02/2010) hasta la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta el momento de su efectivo pago, el interés del precedente “Loza Longo” del S.T.J.. 2) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, teniendo en cuenta la calidad y eficacia del trabajo, la trascendencia moral e importancia para las partes y resultado obtenido, de la siguiente manera: Por su actuación en primera instancia, a la dra. Maria Susana Cicutti, letrada apoderada de la reconviniente, en la suma de $ 15.000 y al dr. Néstor Contin, letrado patrocinante del actor reconvenido, en la de $ 8.000. Por su actuación en segunda instancia: a la dra. Susana Cicutti $4.500 y al dr. Néstor Contin $ 2.000, sobre la misma base (arts. 6 y 15 ley arancelaria).

A la misma cuestión el dr. Salaberry dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Camperi, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de fs. 308, revocando la sentencia recurrida, y en consecuencia hacer lugar a la reconvención, decretando el divorcio vincular de los sres. Nora Beatriz Di Fiori y Fernando María Fonseca por las causales de abandono voluntario y malicioso e injurias graves por exclusiva culpa del esposo con expresa imposición de costas en ambas instancias, condenando a abonar en el término de diez días la suma reconocida en concepto de daño moral, bajo apercibimiento de ley, con un interés del 18% desde el día de la demanda (12/02/2010) hasta la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta el momento de su efectivo pago, el interés del precedente “Loza Longo” del S.T.J..

2) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por su actuación en primera instancia, a la dra. Maria Susana Cicutti, letrada apoderada de la reconviniente, en la suma de Pesos Quince mil ($ 15.000) y al dr. Néstor Contin, letrado patrocinante del actor reconvenido, en la de Pesos Ocho mil ($ 8.000). Por su actuación en segunda instancia: a la dra. Susana Cicutti la suma de Pesos Cuatro Mil quiniento ($ 4.500) y al dr. Néstor Contin la de Pesos Dos mil ($ 2.000) sobre la misma base.-

3) Dejar constancia que el dr. Lagomarsino no suscribe la presente por encontrarse de licencia, sin perjuicio de haber participado del acuerdo;

4) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan las presentes actuaciones a la instancia de origen.-

mlh

Carlos M. Salaberry Edgardo J. Camperi

Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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