Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15885-042-10

N° Receptoría:

Fecha: 2012-06-22

Carátula: DE OKOLICSANYI CARLOS FABIO / EHLERT ERICA SUSANA S/ SEPARACION PERSONAL,

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15885-042-10

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

11

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de Junio de dos mil Doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Juan A. Lagomarsino y Carlos M. Salaberry, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada : “DE OKOLICSANYI Carlos c/ EHLERT Erica Susana s/SEPARACION PERSONAL", expte. nro. 15885-042-2010 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 258 vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Contra la sentencia de fs. 190/193 que decretó la separación personal de los cónyuges por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, por culpa del actor y fijó la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral, interpusieron sendos recursos de apelación: a fs. 196, la demandada y a fs. 208 el actor, ambos remedios concedidos libremente y con efecto suspensivo (fs. 209).

Asimismo, a fs. 198, apelan sus honorarios por bajos las letradas de la demandada, recurso concedido a tenor del art. 12 ley 2232 (fs.200).

2.- Arribados los autos a esta instancia, los mismos son puestos a disposición de las partes a tenor del art. 259 CPCC, (conf. fs. 227), obrando expresión de agravios de la demandada a fs. 230/232, escrito que mereció la respuesta de la contraria a fs. 239/241. A fs. 234/237 obra expresión de agravios del demandado, contestada a fs. 244/246.

3.- Se agravia la demandada reconviniente de que la juez “a quo” haya fijado el monto del daño moral pretendido en $10.000, por considerar dicha suma exigua en relación al daño y sufrimiento padecidos, aduciendo que dicho monto a duras penas equivale al valor de tres canastas familiares básicas. Añade que la ruptura matrimonial fue por exclusiva responsabilidad del actor; que su parte posee una personalidad dependiente motivo por el cual explica que haya formado nueva pareja, lo que no morigeró los padecimientos y sufrimientos experimentados a causa del accionar del actor.

Sobre los hechos que la recurrente trae en su apoyo para la cuestión de la mensuración del “quantum” de condena, desde antiguo esta Cámara ha dicho que: “...la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluído que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos experimentados...” (Morello, ob. Cit. p. 239 últ. Párr., S.D. 72/95 in re Rondeau, entre otros).

En el caso dado, surge acreditado el sufrimiento de la esposa debido a la ruptura producida por la relación extramatrimonial mantenida por el actor con una persona de la confianza de ambos y que posteriormente éste se haya ido del hogar para pasar a convivir con esa tercera persona. Véase el informe pericial psicológico de fs. 95/103 y las aclaraciones de fs. 115, donde se evidencia la angustia padecida por Ehlert, el temor a nuevas frustraciones y al abandono.

En cuanto al monto asignado, habré de hacer lugar al agravio, pues coincido con la apelante en que la suma fijada en origen resulta escasa, motivo por el cual propongo elevarlo a $20.000, cifra que estimo razonablemente adecuada para resarcir y mitigar de alguna manera el sufrimiento padecido por Ehlert (arg. art. 165 CPCC.).

4.- Pasando al análisis de los agravios del actor reconvenido, en primer término, se queja de que la sentenciante hubo considerado la separación del matrimonio exclusivamente por culpa suya, porque no justificó su alejamiento del hogar conyugal, aduciendo el apelante que la separación fue por mutuo acuerdo, que el tiempo transcurrió sin que su ex esposa hubiera demandado al respecto.

Considero que este agravio carece de asidero legal, toda vez que la accionada no estaba obligada a interponer demanda de divorcio por la causal de abandono; recién cuando ella fue demandada, reconvino estando en todo su derecho de hacerlo.

En el caso, la decidente de grado ha efectuado un correcto análisis de la prueba colectada, habiendo quedado acreditado que “La relación de pareja terminó cuando él empezó a salir con Margarita” (ver fs. 132 de la pericia obrante en la causa caratulada: “Ehlert Erica Susana c/ de Okolicsanyi Carlos Fabio s/ ley 3040” expte. Nro. 02059-07, ya mencionada).

Precisamente, el cónyuge que se aleja del hogar conyugal es quien debe acreditar las causas legítimas y valederas para hacerlo, bajo pena de incurrir en el incumplimiento del deber de cohabitación y hacer jugar la presunción de que el abandono fue voluntario y malicioso.

En otras palabras, y coincidiendo con lo decidido, se puede calificar el abandono del actor como “voluntario” -pues no se acreditó haber sido provocado por el otro cónyuge o un tercero, ni motivo de violencia moral o física que pusiera en peligro su integridad, y “malicioso”, desde que tampoco se encuentra acreditada alguna causal grave, urgente, que justificara esa alteración unilateral de la convivencia matrimonial (S.D. 11 del 13/02/06 “Ñ. c/ M.M.S. S/ divorcio” expte. Nro. 13420-122-05, reg. Cám.). Y nada ha probado el actor reconvenido al respecto.

Resulta incoherente además, el agravio de De Okolicsanyi, pues cuando acciona, le achaca a la esposa las causales de injurias graves y adulterio, y luego aduce que la separación fue de mutuo acuerdo.

Tampoco es cierto, como sostiene el apelante, que la Juez “a quo” haya tenido en cuenta solamente la declaración de los testigos de la cónyuge, quienes, según surge de la audiencia de vista de causa, declararon sobre el estado emocional de la misma ante el abandono de su ex marido, y sobre su nueva relación meses después.

Más adelante el recurrente se agravia de que la Jueza de grado le haya achacado a su parte la causal de adulterio y que no haya considerado que la señora Ehlert también cometió adulterio, a pesar de haber formado él pareja de manera inmediata y que no hay ningún testigo que lo haya visto con la srta. Franco durante la convivencia matrimonial.

En la causa promovida a tenor de la ley 3040, referenciada, en la pericia psiquiátrica, el actor le relató a la psiquiatra que se separó de su esposa para irse a vivir con Margarita (ver fs. 132/133); (refiriéndose a Margarita Franco, quien trabajaba como empleada doméstica en su hogar). Por su parte la sra. Ehlert formó nueva pareja luego de transcurrido un tiempo a partir del abandono efectuado por el actor. Consecuentemente, los agravios referidos al daño moral y al comportamiento posterior de la esposa deben ser desestimados, coincidiendo además con el criterio adoptado por la magistrada, referido a que el deber de fidelidad no se mantiene después de la separación de hecho o se encuentra notablemente morigerado.

En cuanto al agravio por la imposición de las costas, siendo que las mismas responden al principio general de la derrota, debe ser rechazado.

Recurso de fs. 198: Teniendo en consideración la labor desarrollada en la instancia de origen por las letradas de la accionada, la trascendencia moral del pleito, y el resultado obtenido en el mismo, considero deberá hacerse lugar al recurso intentado, elevando los honorarios de primera instancia en la suma de $ 18.000.

5.- Por todo ello, propongo al acuerdo:

1) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 196, elevando la suma del resarcimiento en concepto de daño moral a favor de la sra. Erica Ehlert en la suma de $ 20.000. 2) rechazar el recurso de fs. 208, con costas al actor objetivamente perdidoso. 3) Hacer lugar al recurso de fs. 198, elevando los honorarios de Ia. Instancia a favor de las dras. Susana Cicutti y Lorena Carabio, en conjunto, en la suma de $18.000. 4) Regular los honorarios profesionales por su actuación en la Alzada, a las letradas patrocinantes de la demandada, dras. Susana Cicutti y Lorena Carabio (en conjunto), en la suma de $4.500 y a la letrada patrocinante del actor, dra. Ana María Vera, en la de $ 955,50 (conf. art. 15 de la ley arancelaria).

A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el dr. Camperi, adhiero.-

A igual cuestión el dr. Salaberry dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC.).-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 196, elevando la suma del resarcimiento en concepto de daño moral a favor de la sra. Erica Ehlert en la suma de $ 20.000 (Pesos Veinte mil).-.

2) rechazar el recurso de fs. 208, con costas al actor objetivamente perdidoso.

3) Hacer lugar al recurso de fs. 198, elevando los honorarios de Ia. Instancia a favor de las dras Susana Cicutti y Lorena Carabio, en conjunto, en la suma de $18.000 (Pesos Dieciocho mil).

4) Regular los honorarios profesionales por su actuación en la Alzada, a las letradas patrocinantes de la demandada, dras. Susana Cicutti y Lorena Carabio (en conjunto), en la suma de $4.500 (Pesos Cuatro mil quinientos) y a la letrada patrocinante del actor, dra. Ana María Vera, en la de $ 955,50 (Pesos Novecientos cincuenta y cinco mil con cincuenta centavos).-

5) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan los presentes autos a la instancia originaria.-

c.t.

Edgardo J. Camperi Carlos M. Salaberry Juan A. Lagomarsino

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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