Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25732/12

N° Receptoría:

Fecha: 2012-04-24

Carátula: MORALES ANDREA FABIOLA S AMPARO S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 20 de abril de 2012.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H.SODERO NIEVAS, Roberto H.MATURANA y Gustavo A.AZPEITIA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "MORALES ANDREA FABIOLA S/AMPARO S/ APELACION" (Expte.N* 25732/12-STJ-), elevados por la Sra. Juez titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 3 de la Ia. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Viedma, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Victor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - ------Llegan las presentes actuaciones, en razón de la apelación interpuesta a fs. 65, por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Eduardo Martirena, fundada a fs. 67/71, contra la sentencia de la Sra. Juez de amparo, Dra. Rosana Calvetti obrante a fs. 50/52 vta., que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. Andrea Fabiola Morales en representación de su hijo Lautaro Benjamín Morales, ordenando al Instituto Provincial de Promoción de la Vivienda (IPPV) la provisión de una vivienda para el menor y su madre, adecuada a las necesidades sanitarias del niño, en un plazo que no exceda los sesenta días y por la modalidad jurídica que corresponda; y al Ministerio de Familia, para que dentro del término de 48 hs., proceda a suministrar en forma efectiva el alojamiento en un lugar adecuado para el tratamiento del menor que posibilite su atención en la forma requerida. - - - - - - - -

-----Para así decidir la magistrada a fin de garantizar la adecuada rehabilitación, invoca la legislación vigente y aplicable en la materia, arts. 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 43 y 36 de La Constitución Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Pondera la pretensión de la amparista a lograr el efectivo reconocimiento del derecho de su hijo a una vivienda para la protección de su salud, por cuanto necesita obtener un lugar donde llevar adelante la internación domiciliaria que le fuera prescripta por orden médica. Aclara que dicha internación requiere de kinesiología respiratoria diaria, kinesiología motora diaria, estimulación temprana tres veces por semana, atención pediátrica una vez por semana, atención de enfermería durante ocho horas diarias, además de colocación permanente de sondas nasogástricas, cánula nasal, oxígeno en tubo, saturómetro, etc.-

-----Para así decidir, la Sra. Jueza del amparo enmarca el caso en la cláusula constitucional provincial inserta en el art. 43, por la cual todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución, están protegidos por la acción de amparo, correspondiendo que –de comprobarse la restricción ilegítima de alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales- los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo. -----Alude a la protección integral del art. 36 de la CP, cita antecedentes la CSJN y la doctrina del STJ en el precedente “ARIAS”; el Decreto Nº 52/87 por el que se declara de interés provincial y de cumplimiento prioritario la elaboración, coordinación y ejecución de las políticas provinciales de promoción y asistencia del discapacitado, la ley D Nº 2055 y su reglamentación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Juez resaltó que los distintos organismos requeridos han reconocido la existencia de derechos esenciales insatisfechos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por último, advirtió que si bien las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidad primordial de sus padres (art. 27.2, CDN), “no es menos cierto que el Estado debe también garantizar al grupo familiar las condiciones necesarias para que los responsables por el niño, procuren dar efectividad, al derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. párrs. 1º y 3º, art. 27, CDN); lo que importa, la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75 inc. 23 de la Const. Nac.).”- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----El apelante alega que la vía administrativa no puede ser suplida mediante la acción intentada. Sostiene que no corresponde en el marco del amparo cuestionar la política habitacional del IPPV y las normas que regulan su acceso. Aduce ausencia de requisitos esenciales, de arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta en tanto el amparista no cumple con los requisitos para acceder a la vivienda, cuestión que por otro lado atentaría al derecho a la igualdad en la distribución de viviendas.- - - - - - - - - - - - -----Invoca que al no haber planes de vivienda en curso, es imposible cumplimentar en el plazo dado, por lo que –en todo caso- debe limitarse a su entrega cuando exista dicha disponibilidad y siempre que el amparista cumpla los requisitos. Considera que el sentenciante resuelve desarticulando el régimen diseñado por el legislador en el art. 57 de la Ley D 2055 que asigna el 10% de viviendas de los planes habitacionales a familias con discapacidad en alguno de sus miembros, que tanto el IPPV como el CPPD (Consejo Provincial de Personas con discapacidad) lo aplican estableciendo un orden de prioridades y sobre pautas equitativas, no correspondiendo utilizar el amparo para resolver la problemática habitacional cuando ello comporta salirse completamente del dispositivo normativo, desplazando a otras familias cuya situación es tan acuciante como la de la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 76/78 interviene la Defensora de Menores e Incapaces Dra. Teresita Molaro adhiriendo a la sentencia recaída en autos. Sostiene que en el presente se encuentra en juego el interés superior de un niño con graves problemas de salud, por lo que los derechos que se encuentran vulnerados ameritan la interposición del amparo, derecho reconocido además en convenciones, tratados y pactos internacionales con jerarquía constitucional que ordenan la protección y garantía de los mismos. Por otro lado el plexo normativo provincial prevé que el Estado adopte en casos como éste medidas positivas a fin de propender a la protección de la salud y la vivienda digna. Menciona que los subsidios otorgados solo son una solución temporal y pasajera a un problema que requiere de medidas de fondo concretas y permanentes por parte del Estado. Concluye que es indiscutible la vinculación entre el derecho a la vivienda digna y la salud integral.- - - - - - - - -

-----La Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, a fs. 92/101, dictamina que el recurso de apelación debe ser rechazado. Puntualiza que en el sublite no sólo se está ante la protección de la garantía constitucional de acceso a una vivienda digna, sino que a ello se suma la protección de la niñez y el plus doblemente protectivo cuando se trata de niños con discapacidad. Cita el fallo recaído en “PEÑIPIL” (STJRN Se.Nº 54/10). - - - - -----Considera que el análisis del caso ha de apoyarse en la solución a la que ha arribado la Jueza del amparo. Invoca que el precedente “FUNEZ”, (Se. 127/11) resulta aplicable a la situación de autos. Opina que la Jueza del amparo, no ha tomado una decisión a favor de la amparista en desmedro de otros postulantes, sino que a través de su fallo dispone hacer efectivo el acceso a la vivienda digna, en miras a la protección integral de la infancia y los derechos de las personas con discapacidad, como valores de rango constitucional, donde el Estado debe arbitrar los medios para su goce y ejercicio. Agrega que la lesión o el inminente grave daño que no podría ulteriormente repararse se colige palmariamente de la circunstancia apuntada en el informe social del Hospital Zatti, que luce a fojas 44/45, al que se aduna la disposición de un tratamiento ambulatorio, el cual no podrá concretarse si no existe el lugar apto donde llevarlo a cabo, pues al momento de la externación el niño “requiere de una vivienda acorde a los cuidados necesarios”. Resalta que se trata del acceso a una vivienda digna en la cual puedan llevarse a cabo los cuidados y rehabilitaciones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Concluye que deberá ser rechazado el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recaída en estos autos.- -

-----Ingresando en el recurso intentado, es dable reiterar que este cuerpo ha dicho en las actuaciones caratuladas: "MOYANO, SALOME DEL CARMEN c/I.P.P.V. s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. 61/08 y "MONNATI, IVANA MARIELA s/AMPARO", Se. 141/07 que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, en tanto la amparista no cumple los recaudos para el acceso al plan de viviendas; sumado a que atender situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar. En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Conf. Se. Nº 106/06, “V.,L. A. y M.,M. DEL C. s/AMPARO s/APELACIÓN").- - - - - - - - - - - --

-----Como principio general este STJ ha señalado en las actuaciones caratuladas: “TAPIA, SANDRA NOEMI s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. N° 24/05, con referencia al precedente “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, que respecto a las eventuales relaciones convencionales entre la accionante y el I.P.P.V., este Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que es cuestión ajena a la acción de amparo. Así, se ha expresado al pronunciar sentencia en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE, C. y Otros s/Amparo s/Apelación" (Se. Nº 30/00) que "existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza".- - - - - - - - - - - - - - -

-----Como señalamos anteriormente en los mencionados precedentes, en principio el Poder Judicial no puede desplazar a la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes como para establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En el caso a resolver se presentan circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general ya expuesto, dado que se advierte con claridad que no se trata del acceso a vivienda de una persona o familia que se resuelva por las normas vigentes y el principio de progresividad, sino de una cuestión compleja que involucra a una madre con un hijo discapacitado, que requiere protección y cuidados permanentes, para asegurar su sobrevivencia mediante rehabilitación.- - - - -

-----Al igual que el precedente "FUNEZ, SILVIA BEATRIZ S/AMPARO S/ APELACION", Se. 127/11, se trata de preservar el estado de salud de los niños que integran el grupo familiar del amparista. No cabe dejar de ponderar lo dispuesto en el art. 36 de la Constitución Provincial en cuanto a que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, y el espíritu especial que anima a la norma, en orden a las facilidades y reconocimiento que la sociedad toda debe conferirles. De allí que situaciones particulares como la que presenta la amparista solamente pueden merecer un trato específico de la Administración por no responder al parámetro de soluciones generales que conforma el plexo de los derechos sociales previstos en la Constitución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

------Debo ponderar también que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes Ejecutivo y Legislativo en sus respectivas esferas de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Ahora, esta regla tiene su excepción, como ocurre en general con las medidas cautelares cuando se encuentran involucrados menores de edad que se encuentren privados de bienes humanos básicos como son en principio la educación la salud y los alimentos (ver CSJN “E. y otros c/ Bs.As. Prov., de y otros s/ amparo, 7-3-06, LL 2006 D 56). El caso de la vivienda, debe ser tratado separadamente, como lo ha hecho reiterada jurisprudencia de este STJ. ya que en principio debe resolverse agotando las instancias administrativas. Sin embargo, en el caso particular que se debe resolver aquí una de las personas afectadas es un menor discapacitado con encefalopatía epiléptica refractaria Multifocal (fs. 2/5), que requiere, conforme el informe del Hospital Artemides Zatti obrante a fs 44/45, un tratamiento ambulatorio, el cual no podrá concretarse si no existe el lugar apto donde llevarlo a cabo, porque al momento de la externación el niño requiere de una vivienda acorde a los cuidados necesarios, razón por la que no puedo dejar de ponderar al lado de los derechos económicos sociales y culturales los propios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ya que sería imposible en la situación de discapacidad en la que se encuentra realizar el derecho a la salud, ligado a la vida, si no cuenta con un lugar adecuado para desarrollar sus limitadas capacidades.- - - - - - - -----Es decir, que frente al interés del Estado de administrar sus recursos de adjudicar las viviendas, debo añadir el interés superior del niño. En tal sentido, se tiene presente que “Los Tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción” (cf. CSJN334:913, V.,D.L., del 16/8/11). En consecuencia, en este caso, debe ceder el Estado a su arbitrio y discrecionalidad a favor del más débil conforme los principios convencionales de la C.I.D.H., “pro homine” o “favor debilis”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Se coincide con la solución propuesta por la magistrada en cuanto estamos en presencia de una situación de carácter extremo, dado el particular padecimiento del menor discapacitado y las necesidades de rehabilitación y cuidados en una vivienda adecuada para preservar su salud. Además corresponde desestimar el planteo efectuado por la Fiscalía de Estado, en cuanto ha sostenido infundadamente la ausencia de lesión actual y la inminencia de un daño, puesto que lo contrario surge de autos, como bien señala la Procuradora General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Atento la acreditación de urgencia y lesión actual e inminente de la amparista, no cabe dejar desprotegida a la misma, y por ello corresponde confirmar el pronunciamiento venido en recurso. Con costas.- ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Roberto H. MATURANA dijo:- - - - - - - -----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.- ASI VOTO.- - -

El señor Juez doctor Gustavo A.AZPEITIA, dijo:- - - - - - - - --

-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - - -

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de la apelación interpuesto a fs. 65, por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro y confirmar el pronunciamiento venido en recurso. Con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse al Juzgado de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE GUSTAVO A.AZPEITIA JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA