Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 16203-134-11

N° Receptoría:

Fecha: 2012-04-19

Carátula: GAVENNY COMPANY SA / URBANIZACION PARQUE ENTRE LAGOS SRL S/ INCIDENTE DE NULIDAD

Descripción: INTERLOCUTORIA

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:16203-134-11

Tomo:

Interlocutorio:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

10

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 16 días del mes de Abril de dos mil doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Salaberry y Juan A. Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "GAVENNY COMPANY S.A. C/ URBANIZACION PARQUE ENTRE LAGOS S.R.L S/ INCIDENTE DE NULIDAD", expte. nro. 16203-134-2011 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 646vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Camperi dijo:

Vienen estos autos al acuerdo con motivo del recurso de apelación que la incidentista dedujera contra el pronunciamiento de fs. 578/584 que desestimara su planteo de nulidad. Concedido correctamente el recurso, presentóse la memoria de fs. 588/608 que, traslado mediante, recibiera la respuesta de fs. 612/617 de parte de la adquirente de la subasta.

Nuevamente, como muchas veces ocurre en el campo del Derecho, se produce una evidente antinomia entre una norma procesal -art. 170 CPCC.- que fija un plazo para deducir la nulidad y la norma constitucional -art. 17 CN- que garantiza el derecho de propiedad.-

Para la dilucidación de la cuestión que nos ocupa, es necesario “optar” entre aquella dicotomía, privilegiando el “tiempo” previsto en la norma procesal o la garantía de la propiedad reconocida en la Carta Magna.

Personalmente he de inclinarme por favorecer el Derecho de Propiedad sobre el cual se hubo construido el andamiaje constitucional nacional por sobre cuestiones meramente formales, respetables pero insuficientes para “colocarse” por encima de aquellos principios reconocidos en la carta fundacional.-

En tal orden de ideas, podemos observar que el mandamiento de intimación de pago y embargo se hubo diligenciado en un domicilio por completo ajento al que coresponde a la sociedad demandada, desde que aquella diligencia se efectivizó en esta ciudad, cuando la ejecutada tenía su domicilio en la ciudad autónoma de Buenos Aires, donde necesariamente debió cumplirse con dicha diligencia, si se pretendía conducir al proceso de ejecución por carriles de legalidad y de normalidad.-

Desde otro punto de vista, se alcanza a apreciar nítidamente, una grave afectación de otra garantía constitucional, no menos trascendental que la señalada al comienzo, nos referimos al derecho de defensa -art. 18 C.N.- desde que, por el camino por el cual se hubo optado, habiendo colocado a la demandada en la imposibilidad absoluta de asumir el rol que procesalmente le correspondía, integrando el contradictorio y respetando a rajatabla el principio de bilateralidad.-

En fin, si se hubo privado a la incidentista, subasta mediante, de valiosos inmuebles, sin garantizarse su derecho de defensa al haberse efectuado la intimación de pago en un lugar donde, evidentemente, no se domiciliaba, debe dejarse de lado el “término” previsto en la norma del art. 170 CPCC., norma procesal que, por su propia naturaleza, resulta ser meramente instrumental, y disponerse la nulidad de la ejecución, debiéndose realizar dicha diligencia en debida forma para no privarla del ejercicio de su derecho de defensa y poner un punto final a la “cuasi-apropiación” de sus bienes en que se hubo concluido por aquella irregularidad que, en mi opinión, no puede, razonablemente al menos, ser convalidada recurriendo a institutos procesales de una entidad ostensiblemente menor a las garantías constitucionales que han resultado seriamente afectadas.-

Por lo expresado y de compartirse mi criterio, propongo hacer lugar al recurso de fs. 586, declarando la nulidad de la ejecución, debiéndose reiterar en debida forma la intimación de pago correspondiente, con costas a la ejecutante por resultar la “autora” de la irregularidad que aquí se sanciona (art. art. 68 CPCC.).-

A la misma cuestión el dr. Slaberry dijo:

Sin perjuicio que pueda compartir los conceptos vertidos por el colega preopinante en relación al respeto de los principios y garantías constitucionales, estimo que en este caso no pueden erigirse en argumentación válida para justificar la renuente o tardía presentación del hoy recurrente. El a quo ha resuelto la cuestión con sólidos fundamentos y el análisis que realiza en su resolución (a fs. 580 y vta.) permite compartir su afirmación en el sentido que el quejoso tomó conocimiento del supuesto vicio mucho antes que lo que él manifiesta y por lo tanto el planteo de nulidad resulta extemporáneo.

A igual cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Adhiero al voto del Camperi por sus fundamentos que hago míos, pero respecto de las objeciones realizadas en el segundo voto que remite a los fundamentos de la sentencia de primera instancia, digo:

El fallo apelado rechaza la nulidad suponiendo que quien articula la nulidad pudo haber tenido conocimiento del acto viciado por su intervención en otra causa distinta de aquella en la que se produjo la notificación.-

Sin duda no se trata de un conocimiento cierto e inequívoco del acto que permita concluir con certeza el consentimiento del vicio cuya nulidad se reclama, ni se puede afrimar con seguridad que el eventual conocimiento de su apoderado para otra causa, acarree la notificación de la parte misma en ésta.-

La decisión así adoptada transgrede lo dispuesto en los arts. 913, 917 y 918 del Código Civil en cuanto establecen que “ningun hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por la cual la voluntad se manifieste", “la expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalemente, o por escrito, o por otros signos “inequívocos" con referencia a determinados objetos", y que “la expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria".-

En este sentido, interpretar que Urbanización ha consentido la notificación realizada en un domicilio falso por su intervención en otro expediente en el que no se encuentra el acto nulo, y sin que se invoque siquiera que hubiera retirado el expediente, contrariando sus propios intereses patrimoniales y jurídicos, no resulta una derivación razonada del derecho vigente.-

Mi voto.-

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL;

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de fs. 586, declarando la nulidad de la ejecución, debiéndose reiterar en debida forma la intimación de pago correspondiente.-

2) Costas a la ejecutante.-

3) Registrar y protocolizar lo aquí resuelto, disponiendo que vuelvan los presentes a su instancia de origen para notificaciones y demás efectos.

mlh

Carlos M. Salaberry Edgardo J. Camperi Juan A. Lagomarsino

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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