Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 15809-020-10

N° Receptoría:

Fecha: 2012-03-27

Carátula: LUCCHETTI ALBERTO JOSE Y OTRO / ISGUT ELIZABETH NORA S/ ORDINARIO,

Descripción: SENTENCIA

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:15809-020-10

Tomo: I

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

5

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 22 días del mes de Marzo de dos mil doce reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Edgardo J. Camperi, Carlos María Salaberry y Juan Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "LUCCHETTI ALBERTO JOSE Y OTRO C/ ISGUT ELIZABETH NORA S/ ORDINARIO", expte. nro.15809-020-10, (reg.cám), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 230vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Salaberry dijo:

I) ANTECEDENTES:

a) Vienen estos autos al Acuerdo con motivo de la apelación interpuesta por la demandada Elizabeth ISGUT a fs. 146, contra la sentencia de fs. 140/145 que desestima la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por aquélla y hace lugar a la demanda de reivindicación promovida por Alberto Lucchetti, Esteban Lucchetti y Rubén Giolito.-

Concedido el mismo a fs. 147 libremente y con efecto suspensivo, presentó su memorial de agravios a fs. 190/194.-

Manifiesta el apelante en primer lugar y como cuestión previa, que se encuentra en trámite la causa "ISGUT Elizabeth Nora C/ Bererciartua Rubén y Otros S/ Usucapión" (Exp. 259-232-07) la que se trata de la adquisición del dominio del inmueble que es objeto de estos autos, por lo que debería dictarse sentencia de forma conjunta para no provocar "strepitus fori".-

Se agravia y considera injusto el fallo del a-quo: a ) Que los Sres.

Lucchetti y Giolito no son titulares de la totalidad del dominio ni

invocaron la posesión perdida de la totalidad del inmueble. Así la sentencia resulta incongruente al fallar el Juez ultra petita partium, otorgando la posesión de 1/3 de cada inmueble a los actores.-

b) Que la invocación de la ley 14.159 que el juez formula es demostración de su error conceptual. Ello porque las exigencias contenidas en la norma son para casos en que se reclama el dominio mediante la acción de prescripción (usucapión) y no se requieran cuando se trata de la oposición de la defensa de prescripción. Las limitaciones que el Juez alude como obstáculo para su parte, son para quien acciona por usucapión, no para quien opone la defensa de prescripción.-

c) Que el Juez comete otro error de derecho cuando interpreta

equivocadamente el art. 2758 del Código Civil, dándole acción de

reivindicación a quien nunca tuvo la posesión.-

d) Que no analiza ni fundamenta su consideración sobre la prueba decisiva que es la testimonial de su parte, teniendo en cuenta además dichos del agrimensor Bonini, el que no era testigo de ninguna de las partes.-

A fs. 198/200 contesta la actora, pidiendo el rechazo del planteo y la confirmación de la sentencia del a-quo.-

En relación a la cuestión previa, manifiesta que la misma debió ser

expuesta al contestar demanda y oponer la defensa de prescripción, o en todo caso debió impulsar debidamente dicha causa.-

Que la apelante no acreditó vivir ni ser propietaria en el lugar donde dijo hacerlo y que los argumentos del gestor denotan una mera disconformidad con el fallo, sin controvertir de manera eficaz los fundamentos legales y jurisprudencia del mismo.-

Que se ha acreditado en autos que los inmuebles se encuentran inscriptos a nombre de los actores, por lo que independientemente de lo que resulte de la posesión de los bienes, éstos se encuentran legitimados para reivindicarlos.-

Que el a-quo sostuvo, acorde con la ley y jurisprudencia, que la

testimonial solamente es insuficiente para acreditar una demanda por

prescripción. Así, si es insuficiente para lo mayor (demanda de usucapión) también lo es para lo menor (defensa de prescripción).-

Que no existe prueba documental que acredite la existencia de actos posesorios anteriores al año 2004.-

Que en la causa penal, obra acta notarial con fotografias del estado de los predios al 25/10/06, demostrando la inexistencia total de mejoras

alegadas por la contraria y sus testigos.-

Que finalmente en la causa penal, obra declaración del Sr. Andrés Ortiz, quien dijo domiciliarse en la misma vivienda que dijo habitar la Sra. Isgut y ser de estado civil soltero, afirmando además que los terrenos eran suyos por posesión veinteañal y que iba a iniciar acciones al respecto.-

Respecto a la denominada "cuestión previa" cabe señalar que según surge de ellas, en las citadas actuaciones no se habilitó la instancia judicial, es decir no se trabó la litis. Razón por la que no correspondía la

acumulación de las actuaciones ni existe el riesgo de que puedan dictarse

sentencias contradictorias.

Que, ingresando ahora al examen de los planteos recursivos articulados por la recurrente, así como su contestación por la contraparte, propondré al Acuerdo el rechazo del recurso.

Ello es así en tanto y en cuanto el discurso del recurrente resulta

insuficiente para descalificar el decisorio en crisis.

En efecto, de la simple lectura del escrito de fs. 190/94 -más allá de los agravios esgrimidos- se observa que el recurso no contiene una crítica minuciosa y pormenorizada que demuestre la arbitrariedad ni la omisión de considerar prueba decisiva, mucho menos la concreta violación de norma legal alguna. Para cumplir este aspecto el apelante debe impugnar idóneamente los elementos que sustentan el fallo, explicando en base a los presupuestos del pronunciamiento, no sólo en qué ha consistido la infracción, sino la existencia misma de ella.

Respecto de que los Sres. Lucchetti y Giolito no son titulares de la

totalidad del dominio, baste recordar que en nuestro régimen jurídico no

media controversia alguna respecto de la vigencia de la acción de

reivindicación en cuanto a modo de tutela del dominio y el condominio.

Si se ha producido la desposesión por obra de un tercero, puede suceder que todos los condóminos resuelvan ejercer la reivindicación, de modo que no hay duda de que el objeto de la acción será toda la cosa común. Cuando sólo alguno o algunos de los comuneros deciden reivindicar el caso está previsto por el art. 2679: Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa. Lo que no puede reivindicar es una parte material y determinada de ella.

De tal modo al asegurar a cada condómino a través del ejercicio de la acción real, la plenitud de la copropiedad, no hace más que conservar el condominio tal como le pertenece.

Por otra parte, respecto al supuesto error conceptual de la sentencia al invocar la ley 14.159 disponiendo que la sola prueba testimonial resulta ineficaz en procesos de esta índole, podemos decir que no resulta tal. Más aún, según lo abordara y tratara oportunamente el S.T.J. es el recurrente quien efectúa, sobre este tópico, una errónea interpretación de los fundamentos del sentenciante.

Fue en autos "BARBIERI DE MARTINEZ, Ester c/AHUMEDES, Fernando s/REIVINDICACION s/CASACION" (Expte. Nº 19947/05- STJ-) en el que el actual letrado de la demandada tratara de descalificar al sentenciante con similares argumentaciones a las vertidas a fs. 191vta/92, cuando el máximo tribunal provincial dijo: "Ello es así, puesto que no es cierto, como afirma el casacionista, que el fallo haya establecido que esté prohibida la testimonial; lo que en la sentencia, correctamente, se dice es que: "...la sola prueba testimonial resulta ineficaz en proceso de esta índole (arg. art. 789 inc. 1) CPCC)." (sic. fs. 613/614). Con lo cual, no se está afirmando que la prueba testimonial esté prohibida en esta clase de procesos, sino muy por el contrario, realiza una aplicación del art. 789 inc. 1) del CPCyC., que especificamente dispone que: "Se admitirá toda clase de prueba, pero la sentencia no podrá basarse exclusivamente en la testifical".

Como sostienen Bueres-Highton: "Dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio y aún cuando el mismo se adquiere sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que, cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición. En efecto, la usucapión no puede ser conocida y verificada por el juez mientras no sea alegada y probada por el interesado. Por otra parte el juez debe ser muy estricto en la apreciación de las pruebas dadas las razones de orden público involucradas. (...) Se permiten, en general, todos los medios de prueba, pero, recogiendo un principio que ya era consagrado por la ley 14.159, dispone el decr.-ley 5756/58 que el fallo no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial. (...) la sentencia no puede fundarse exclusivamente en los dichos de los testigos, debe estar corroborada por evidencias de otro tipo que exterioricen la existencia de la posesión o de algunos de sus elementos durante buena parte del plazo de prescripción, aún cuando no lo cubran en su totalidad." (conf. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, "Código Civil y Normas Complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial", t* 6B, págs. 748, 749 y 757).

Respondiendo a idénticas cuestiones también allí se dijo "En otro orden, y en cuanto a la afirmación del recurrente de que la limitación de

exclusividad de la prueba testimonial está referida a los juicios donde se

entabla la usucapión como actor, y no para el caso de contestación de

demanda y el planteo de la prescripción como defensa contra la

reivindicación, como lo establece el Decreto 5756/58; más allá de que el

mismo no explica los motivos fundantes de tal afirmación, realizaremos

algunas precisiones sobre tal agravio. Cabe señalar que a la prescripción adquisitiva, puede hacérsela valer por vía de acción o de excepción. Por vía de excepción, se llama así en el proceso a la réplica que el demandado (en este caso el usucapiente) opone al actor para que se rechace su demanda, por un hecho impeditivo o extintivo. Por ejemplo, el propietario inicia contra el poseedor la acción reivindicatoria, y éste pone la excepción de prescripción, que obstará al progreso de la acción. Pero, en este caso, el juez en su sentencia sólo rechaza la acción del reivindicante, pero no declara adquirido el derecho real de dominio por parte del demandado. Para que esto haga el juez, el usucapiente, frente a la acción reivindicatoria, debe reconvenir por usucapión, porque la reconvención no es un remedio obstativo al progreso de la acción, sino que es una contrademanda que hace el demandado contra el actor al contestar la demanda. Y que, la prescripción puede oponerse hasta el momento de contestar la demanda u oponer la reconvención, si no ubiere habido con anterioridad otra presentación (art. 3962 Cód. Civil) (conf. Papaño-Kiper- Dillon-Causse, "Derecho Civil -Derechos Reales", t* 2, 2* edc.-2004, págs. 335/336).

En relación a que el a-quo no pudo conceder la acción de reivindicación a quien nunca tuvo la posesión, se advierte que toda la argumentación transita por consideraciones genéricas, que, intenta denodadamente colocar su particular visión acerca del encuadre de la cuestión debatida. No obstante ello también cabe recordar que "existen situaciones especiales, en las cuales resulta posible el ejercicio de la acción reivindicatoria a pesar de no ser el actor titular del derecho real, por no habérsele efectuado la tradición.-----Tal es el caso de autos, donde al comprador no se le ha hecho tradición de la cosa. En el sistema de nuestro Código, con excepción del derecho de hipoteca y de algunas servidumbres, la adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos requiere el concurso del título y la tradición, esta última equivalente al modo suficiente (arts. 577, 2609 y 3265, entre otros).

-----De tal forma, el comprador que cuenta con título suficiente pero a quien no se le hizo aún la tradición, no es titular del derecho real. Por ello es necesario determinar qué tipo de acción puede ejercer para obtener la posesión de la cosa y si en algún caso ésta puede ser la acción reivindicatoria.-----No se trata aquí del supuesto común, del propietario que, despojado por un tercero de su posesión, inicia la acción con el sólo objeto de obtener la restitución de ella, sino que, en el caso que nos ocupa, quien entabla la acción reivindicatoria lo hace con una finalidad superior: lograr la obtención por este medio de una posesión de la cual nunca gozó, de alcanzar la tradición que jamás le fue realizada. Se trata no ya de proteger el derecho real del cual se es titular frente a la acción de terceros, sino de perfeccionar el derecho real en sí mismo. Desde otro ángulo, tampoco se está reclamando mediante la acción la restitución de la cosa, ya que se trata de algo que jamás se tuvo.-----La viabilidad del supuesto que nos ocupa, comenzó a

perfilarse en una causa fallada por la Corte Suprema en 1899, en la que el máximo tribunal nacional sostuvo: "Que, por tanto, es exacto que el actor no ha adquirido el dominio de los terrenos en pleito, porque antes de la tradición de la cosa, tratándose de obligaciones de dar, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (art. 577 y concs., Cód. Civil), y porque es también cierto que aquél no se ha encontrado en ninguna de las condiciones en que por excepción la tradición no es necesaria para operar por título derivado el cambio en la persona del propietario (arts. 2609, 2377 y ss., Cód. Civil). Que aunque en mérito de las precedentes consideraciones el demandante no ha podido promover el juicio en el concepto de nacer la acción reivindicatoria de su dominio propio, ha podido hacerlo ejercitando en su interés las acciones de su causante, porque la escritura de fs. 1 importa una cesión de acciones, permitida con arreglo a la disposición contenida en términos generales en el art. 1444, y puesto que los arts. 2789 y ss. permiten hacer valer contra el poseedor títulos de propiedad anteriores a su posesión y aunque esos títulos no se refieren a la fecha del reivindicante mismo." (CSJN., Fallos 83:223. Doctrina que fue reiterada por la Corte Suprema en los pronunciamientos registrados en Fallos, 108:344; 114:233; 123:70; 142:273; y en JA, 14-998, entre otros).-----La referida tésis de la cesibilidad de la acción, esbozada desde antiguo en la jurisprudencia de la Corte y de diversos tribunales del país, fue según Martínez, adoptada por los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido la tradición romana, enseñan que la acción reivindicatoria es cesible, sin que fuera óbice para ello el sistema tradicionista (MARTINEZ, ¿Es Cesible la Acción Reivindicatoria?, en Homenaje a Zenón Martínez", p. 687 y ss.).-----También en el fallo plenario de la CNCiv, en "Arcadini, Roque (suc.) c/ Maleca, Carlos", del 11.11.1958, se reconoció la potestad del comprador de un inmueble, a quien se le había otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, de ejercer la acción reivindicatoria contra el poseedor del bien, aún antes de habérsele hecho tradición de la cosa.-----No desconozco la existencia de otra corriente sostenida por LLerena, Tozano Pintos, Lafaille y Ruiz Moreno que reconoce la facultad del adquirente para reivindicar de un tercero la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra aquél, actuando como procurator in rem suam o bien subrogándose en los derechos del enajenante cum omni suam causa (art. 1196 y nota del 2109), o combinando estos sistemas total o parcialmente con el de la cesión implícita; pero es evidente que las consecuencias jurídicas y prácticas a que conduce el ejercicio de la vía indirecta, difieren notoriamente de las del uso de la acción en forma directa, ya que el acreedor sólo conseguiría, en caso de tener éxito, reingresar el bien al

patrimonio del deudor subrogado, para sólo entonces intentar contra éste la acción personal emergente del contrato de compraventa oportunamente celebrado, en cuya virtud se obligó a entregarle la posesión (art. 1409 y ccdtes.); por lo que no adhiero a esta cuestión.-----En el caso sub examine, el reivindicante no es titular del derecho real que pretende, por falta de tradición, pero ello no significa que carezca en absoluto de derecho, pues no sólo tiene derecho a que la cosa le sea entregada por el enajenante, sino que, además, tiene "derecho a la posesión", y el propio Código Civil establece la existencia de medios jurídicos enderezados a obtenerla (art. 2468).-----Como corolario de lo expuesto considero que el mecanismo más dinámico y seguro de que puede valerse el adquirente, no es otro que el ejercicio de la acción reivindicatoria a título propio, en su carácter de cesionario implícito.-----Al respecto, se ha dicho que: "El comprador de un

inmueble al que se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de

dominio puede ejercer la acción reivindicatoria contra su poseedor -en el caso, adquirente por boleto de compraventa sin fecha cierta-, aún antes de la tradición de la misma" (CNApel. en lo Civil, Sala F, "Hilzerman, Héctor y otro c. Samapaolesi, Eduardo H. y otros", del 07/03/2005, LA LEY 08/08/2005, 5 - LA LEY 2005-D, 793 - DJ 2005-2, 858) (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RIO NEGRO en autos "GUERRIERI, Roberto Pedro y Otros c/RODRIGUEZ, Cristian s/ORDINARIO s/CASACION" (Expte. Nº 22285/07-STJ-).

Finalmente, a su consideración sobre la prueba que estima decisiva, que es la testimonial de su parte, recordemos que el a quo sostuvo que era insuficiente para acreditar una demanda por prescripción. No obstante y aún cuando genéricamente, la confrontó con la manifestación del agrimensor obrante en el acta notarial; con el acta de inspección municipal que autorizaba el relleno de los lotes; y con las fotografías acompañadas a la causa penal, lo que le lleva a concluir sobre la inexistencia de mejoras en fecha anterior al año 2.004.-

La certeza del a-quo al respecto tiene sentido ante la variada

interpretación que puedan merecer las afirmaciones de los testigos sobre la limpieza y/o desmalezamiento que se hizo sobre los lotes, por el, o los

ocupantes de la vivienda lindera. Desde que para usucapir es preciso el

ejercicio de la posesión a título de dueño, los actos posesorios deben ser

claros y unívocos, circunstancia que no reviste la limpieza o

desmalezamiento, que también suelen hacer los vecinos de cualquier terreno baldío, por razones de higiene y seguridad.

Imposible deducir de ello el ánimus dómini de la supuesta posesión y mucho menos cuando esos actos se habrían realizado apenas la demandada hubo mudado al lugar.

Jurisprudencialmente se ha sostenido que: "Cuando se alega la

prescripción como fundamento de la acción, la prueba aportada respecto de la posesión debe ser plena e indubitable, tanto en lo atinente a la

individualización del bien, como de los actos posesorios invocados, que

deben ser inequívocos y evidenciar el ánimo posesorio y no la mera

detentación de la cosa, pues el usucapiente que invoca la posesión como base de la prescripción debe probarla, así como también que ella reúne todos los recaudos que la ley exige." (CNCiv., Sala F. 9/12/99, in re: "BOSCO", JA, 2000-III-678). "En el juicio de prescripción adquisitiva de dominio, las pruebas y los hechos deben ser valorados sobre la base del carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7 del Cód. Civil." (CCiv. y Com. Rosario Sala I, 26/5/98, in re: "SANTAMARIA", LL Litoral, 1999-112). "Para que pueda ser reconocida la posesión que el actor invoca es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro.

Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en el art. 2524 inc. 7) del Código Civil (art. 4015 del mismo), la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de esa posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente.

Es decir, que no basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía correspondiente los derechos que le han sido desconocidos". (conf. CSJN., 27/9/2005, "ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DEL INTERIOR) PREFECTURA NAVAL ARGENTINA c/BUENOS AIRES PROVINCIA DE s/USUCAPION").

Por las razones expuestas, propicio el rechazo del recurso de apelación intentado, con costas a la vencida.

Mi voto.

A la misma cuestión el dr. Lagomarsino dijo:

Adhiero al voto que antecede.-

A igual cuestión el dr. Camperi dijo:

Atento la coincidencia de criterios de los sres. vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 CPCC).

Por ello la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL

RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación intentado, con costas a la vencida.-

II) NOTIFICAR, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan a su instancia de origen.

mlh

CARLOS MARIA SALABERRY EDGARDO JORGE CAMPERI JUAN LAGOMARSINO

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MI:

ANGELA ALBA POSSE

Secretaria de cámara

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