Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25430/11
Fecha: 2012-03-12
Carátula: SISARIC IVAN C MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 12 de marzo de 2012.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Roberto H. MATURANA y Gustavo AZPEITIA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SISARIC IVAN c/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN" (Expte. N° 25430/2011-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo por la cual se rechazó la demanda que peticionaba la revisión, revocación o nulidad de los actos administrativos que adjudicaron, en el marco de la licitación pública Nº 003/06, al oferente Martín Enevolsen, la concesión para la explotación del local comercial sito en la Terminal de Ómnibus de la ciudad de San Carlos de Bariloche y los daños y perjuicios ocasionados en virtud de tales actos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Cámara, en lo sustancial, resolvió rechazar la acción considerando –dentro del control de legalidad de la Licitación realizada por el Municipio- que no se advierten irregularidad o arbitrariedades en el trámite administrativo que amerite la revocación de los actos cuestionados que se encuentran debidamente motivados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para resolver de dicha manera la Cámara remite al dictamen de la Asesoría letrada Municipal que advirtió respecto de que el ahora actor declaró como bienes propios automotores con la sola acreditación de boletos de compraventa sobre los mismos, no cumpliendo con los requisitos formales para acreditar el dominio, esto es, la debida anotación en el registro. - - - - - - - - - --
-----Además, el Tribunal a quo advirtió el aserto del dictamen en cuanto observa la discordancia entre la AFIP Y DGI, de lo denunciado en la declaración jurada efectuada por el actor en lo referente al carácter laboral del mismo. También consideró que asiste razón al Municipio en cuanto desestima que la oferta del recurrente haya sido la más ventajosa.- - - - - - - - - - - - - -
-----La Cámara también tuvo en consideración que la Comisión de Preadjudicación municipal dictaminó fundadamente desestimando la presentación del actor en cuanto no acreditó la disponibilidad del dinero en efectivo, que resulta en la oferta de un 32% del activo denunciado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sostiene el Tribunal que no se advierte la inobservancia de disposiciones legales aplicables, en especial del art. 40 de la Ord. 257/89 de Contrataciones, en el Acta de preadjudicación del 16.8.06 la que se encuentra debidamente motivada analizando la oferta del actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Afirma que no se observa del plexo probatorio que el actor hubiere demostrado que su oferta se ajustó en un todo a los pliegos al momento de su presentación, ni demostrado en autos que las observaciones en cuanto a la acreditación de su solvencia fueran infundadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En síntesis, el decisorio resuelve que la accionada no se ha apartado de las normas que rigen el proceso licitatorio municipal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ante lo así resuelto el actor se agravia y señala que la sentencia incurre en errónea valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas de la licitación cuestionada e impugnada. Considera que la sentencia confirma un actuar administrativo con excesiva discrecionalidad en su resultado y abuso de los mismos.- -----También aduce violación al principio de congruencia y correspondencia incurriendo por ello en arbitrariedad y absurdidad. Dice que la sentencia contraría la doctrina legal administrativa mayoritaria y resuelve en base a criterios contrarios a los principios rectores del derecho administrativo.- -----Entiende que la Cámara valora en forma errada los hechos y las circunstancias del proceso licitatorio y como consecuencia de lo mismo la conclusión en sentencia de los hechos constitutivos, modificatorios y extintivos de derechos entre las partes.- - - - -----Finalmente se agravia por la imposición y graduación de costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 342/356 obra dictamen de la Sra. Procuradora General quien entiende que el intento recursivo no puede prosperar, debiéndose ratificar la sentencia del Tribunal a quo.- - - - - - -----Manifiesta que el recurrente incumple con la carga específica de expresar agravios de manera suficiente. No cumple con la carga de desarrollarlos, limitándose a la expresión de fundamentos vagos y reiterativos, con citas -en la mayoría de los casos- no aplicables al sub examine. En su memorial se limita -en lo sustancial- a manifestar su mero disenso con lo resuelto y su disconformidad con la selección y valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Señala que la valoración o apreciación de la prueba se trata de una actividad procesal exclusiva del juez. Por ello, dando fundamentos, desestima la alegada incongruencia, la arbitrariedad, el apartamiento infundando de pruebas concluyentes, la ausencia de valoración de la prueba producida o la indebida valoración de la misma. Cita Jurisprudencia al respecto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Remite al dictamen Nº 751/06 producido por la Asesoría Legal de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche -que la Resolución Nº 288-I-2007 hiciera suyo- y que fuera ponderado en los fundamentos de la sentencia puesta en crisis.- - - - - - - - - - -----Realiza un profundo análisis sobre los conceptos propuesta más conveniente y oferta económica de más bajo precio. En torno a ello reconoce el ejercicio de una facultad discrecional de la Administración sobre la que no advierte arbitrariedad.- - - - - - -----En síntesis considera que los pretendidos agravios de la parte actora en relación a la valoración de las circunstancias fácticas deberán ser rechazados y que tampoco poseen sustento la alegada deficiencia en la fundamentación normativa y la equivoca interpretación del derecho aplicable. Señala que el apelante no ha logrado demostrar la invocada incongruencia como así tampoco la arbitrariedad y absurdidad de la sentencia atacada.- - - - - - -----Denuncia conducta del Dr. Roberto Stella en cuanto al haber asumido en autos la representación del Sr. Sisaric contra el Municipio de San Carlos de Bariloche y constituir domicilio en sede la Fiscalía de Estado en Viedma y utilizar el sello aclaratorio de su firma como respresentante de la Fiscalía de Estado, podría haber incurrido en conductas atentatorias de la ética e idoneidad de la función pública conforme a la Ley L Nº 3550. En especial el art. 19 de de ley de Ética e Idoneidad de la Función Pública. Peticiona se remitan las constancias pertinentes a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.- - - - - - - --
-----Ahora bien, ingresando al análisis de los agravios vertidos por el recurrente, realizado el repaso del iter procesal recorrido, corresponde analizar la procedencia de los agravios. -
-----Ante lo resuelto por el Tribunal, la actora a fs. 332/339 se agravia y reitera sobre las irregularidades ya planteadas al momento de incoar el recurso jerárquico y luego al interponer la demanda contencioso administrativa nada agrega para desvirtuar los argumentos del resolutorio de la Cámara.- - - - - - - - - - -
-----El Municipio, demandado en autos, no contestó el traslado de los agravios, teniéndose por decaído el derecho a fs. 341 .- - -
-----Se coincide con lo dictaminado por la Sra. Procuradora General en cuanto el intento recursivo no puede prosperar.- - - -
-----En primer lugar el recurrente no logra demostrar fehacientemente que la Cámara haya incurrido en error manifiesto o arbitrariedad en la valoración de los hechos y la prueba obrante en autos. Por el contrario de manera fundada el Tribunal a quo analizó el procedimiento administrativo licitatario y llegó a la conclusión que el mismo era ajustado a derecho.- - - - - - - -----Al respecto este Superior Tribunal ha reiterado que el escrito recursivo debe lograr convencer sobre el error, desacierto o arbitrariedad de la sentencia atacada, nada de ello se advierte en el caso de autos. En igual sentido este Cuerpo ha dicho: “…la recurrente no ha formulado una crítica que resulte suficiente para revocar el fallo apelado, es inhábil para desvirtuarlo y proceder a su anulación. En esencia, no rebate los fundamentos esgrimidos por la Cámara…” [Cf., STJRNCO in re “LISTA AMARILLA" Se. 26/05 del 28-03-05; in re “PALMIERO” Se. 17/04 del 02-04-04; in re “TURBINE POWER CO. S.A.” Se. 13/09 del 16-03-09; Se. Nº 113/09 en autos: “O., J. R. C/ MUNICIPALIDAD DE VIEDMA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN".- - - - - - - - - - - - -----El argumento central del actor gira en torno a considerar que debió resultar adjudicatario de la concesión del centro comercial de la Terminal de Ómnibus de San Carlos de Bariloche por ser su oferta la de mejor precio. Sin embargo no acredita ser la oferta más conveniente, o que el Municipio haya violentado alguno de los principios propios del procedimiento legal previsto para la realización de una la Licitación Pública. En efecto el recurrente no ha podido desvirtuar que su oferta reunía cada uno de los extremos requeridos en el Pliego de Bases y Condiciones además de ser el mejor precio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ha de tenerse presente que la licitación pública es el “procedimiento administrativo de la preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes” (Dromi, “La licitación pública”, 1995, II ed., p. 76 y ss.) y esta definición es la que adopta el reglamento de contrataciones del Municipio de San Carlos de Bariloche (ver artículo 40 de la Ordenanza Nº 257/89). La licitación pública no es un acto sino un conjunto de actos; un procedimiento integrado por actos y hechos de la administración y actos y hechos del oferente, que concurren a formar la voluntad contractual (cf. DROMI, Licitación Pública, p. 77 y ss), razón por la que su naturaleza jurídica es la de un procedimiento administrativo (Conf. Se. Nº 22/03, "I., J. A. y Otros s/MANDAMUS”).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sentado este principio de naturaleza administrativa y adentrándonos en la cuestión de determinar el alcance del concepto “oferta más conveniente” he de analizar si el proceder y conclusiones del Tribunal a quo al controlar la actividad administrativa que escogió la oferta que creyó más conveniente es ajustada a derecho o no. En síntesis, verificar si en ejercicio de las facultades propias el Municipio actuó dentro del margen discrecional que le establecen dichas reglas –procedimiento licitatorio- adjudicando a la oferta que consideró más conveniente o se excedió en ejercicio de las mismas en los términos de la citada Ordenanza Municipal.- - - - - - - - - - - -
-----En su momento, dijimos que conforme la experiencia existen con frecuencia circunstancias en las que hay más oportunidades para vulnerar el principio de transparencia, tanto en el procedimiento de selección como al momento de resolverse la adjudicación o durante la ejecución del contrato. Las posibilidades de que en tales ocasiones se incurra en actos que puedan lesionar dicho principio son altas. Señala el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, que las contrataciones públicas suponen un proceso largo y a veces complejo, por lo que los riesgos de falta de transparencia se dan desde los pasos iniciales al tener que resolver qué proyecto es necesario o al momento de formular las especificaciones, incluyendo la convocatoria a la licitación, la adjudicación, la ejecución del contrato hasta su reopción definitiva (Conf. Rejtman Farah, “Régimen de Contrataciones de la Administración Pública”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010 pág. 147; ver Se. Nº 77/10, “C., O. A. C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Teniendo como norte el control judicial que permita garantizar la transparencia en las contrataciones del Estado y evaluando que el oferente que viene en recurso no ha logrado desvirtuar o desacreditar aquellas cuestiones –ya señaladas en el dictamen legal al resolver el recurso jerárquico administrativo- que hicieron decaer su oferta y despejando toda duda sobre el actuar administrativo, siendo que el precio solo no es determinante de la oferta más conveniente, no advierto falta de razón al resolutorio en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - ------Se ha afirmado que la mera comparación de los precios no es suficiente en orden a establecer la oferta más conveniente. La valoración debe efectuarla la Comisión mediante al análisis comparativo de las ofertas consideradas (conf. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación Nº 198:140). - - - - - - - --
-----En lo relativo al concepto de oferta más conveniente, la Administración, al valorar las ofertas, debe tener en consideración además del menor precio, las ventajas o conveniencias de cada propuesta, ya que, en algunas licitaciones pueden jugar otros factores ajenos al costo, que hagan aconsejable la adjudicación de una de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforma en más conveniente (conf. Dict. PTN Nos. 104:56; 119:184; 147:267:189:48 bis). La apreciación de la oferta más conveniente en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos (conf. Dict. PTN Nº 114:124).- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En la valoración de la oferta más conveniente, ha de analizarse aquellas que han cumplido efectivamente con lo previsto en el pliego. Éste, indudablemente produce efectos jurídicos directos que inciden en la esfera de los eventuales oferentes, por ende no puede reputárselo un mero acto preparatorio de la decisión final de adjudicación. El pliego es la ley de la licitación o ley del contrato donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante (ver CSJN, 29/12/88, "Radeljak c. Administración General de Puertos" en ED, 135-296, LA LEY, 1990-C, 1) las ofertas que no adecuan al mismo no legitiman al oferente para luego recurrir esgrimiendo solo su mejor precio.- - - - - - - - - -----Debe tenerse presente que el momento en donde se advierte con mayor nitidez la presencia de discrecionalidad administrativa no se da en la etapa de selección de la oferta, sino justamente a la hora de preparar los pliegos (conf. Sesín, Domingo, "Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", p. 265). Por ello quien aceptó dichas bases no puede luego pretender se lo exima del cumplimiento del mismo violentando la igualdad entre los oferentes.- - - - - - - - - - -
-----Luego, el principio de concurrencia en relación a la licitación pública persigue a través de dicho procedimiento encontrar la propuesta más conveniente entre la mayor pluralidad posible de interesados. Así lo sostiene, entre otros, AGUSTIN GORDILLO, "El informalismo y la concurrencia en la licitación pública", en "Después de la Reforma del Estado", Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1996, cap. VII, p. VII-1 y ss., del mismo autor, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 2, op. cit., p. XII-15. También en, MARIO REJTMAN FARAH, ""Régimen de contrataciones de la administración nacional", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010 Cap. VIII).- - - - - - - - - -
-----Siguiendo al mismo autor, cierto es que toda la actividad administrativa está sujeta a la ley. Los pliegos que rigen una contratación administrativa adquieren, analógicamente, tal carácter. La obligación de someterse al orden jurídico hace inaplicable a los contratos administrativos el principio de autonomía de la voluntad, propio del derecho privado. Sobre todo ello ha sido enfatizado por la Corte Suprema, entre otros precedentes, en la causa "Espacio S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos" (CSJN, Fallos 316:3157) al resolver que en esta materia se excluye la posibilidad que se introduzcan, a través de los pliegos o de circulares aclaratorias, previsiones que se aparten de las normas que rigen el procedimiento. Una de las consecuencias más relevantes de lo expuesto es que ni la administración ni los oferentes tienen libertad para determinar, más allá de la ley, el contenido de los contratos o para establecer las obligaciones que de él pueden derivarse. En el mencionado precedente se sentó la doctrina conforme la cual "en materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad, la administración… se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes. Ello obliga a la administración no sólo a cumplir con la ley sino a aplicarla e interpretarla en forma razonable, consecuencia, además, de la garantía del debido proceso sustantivo que exige, como lo contempla la Constitución Española, que esté asegurado "el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (Conforme la Constitución Española de 1978, Título Preliminar, art. 9 apartado 3).- - - - - - - - - - - - - - -----En virtud del principio, de legalidad la administración sólo debe hacer lo que le está permitido por la ley pues de lo contrario su actuación lesiona la seguridad jurídica que el derecho debe preservar. Ninguna actuación administrativa es posible sin la previa atribución normativa de la potestad correspondiente para producirla. En la causa "Serra Fernando Horacio y otro c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (CSJN, Fallos 316:2454) la Corte Suprema había ya sentado este principio, conforme el cual la administración está "positivamente sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de legalidad administrativa". También se había referido a esta cuestión en la causa "Naveiro de la Serna de Lopez H." (CSJN, Fallos 315:2271) y en uno de los votos recaídos en la causa "Credimax S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/nulidad de resolución" (CSJN, Fallos 317:1340) donde se sostuvo que el principio de legalidad "importa la vinculación y sujeción de la administración pública al bloque de la legalidad" (Conf. Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la administración pública en materia de contrataciones administrativas; Rejtman Farah, Mario, Adm.2010).- - - - - - - - -----Ello de conformidad a lo resuelto por la CSJN en la causa "Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", donde se sentó como doctrina que el procedimiento de la licitación pública es la regla general para la selección en tanto la más amplia competencia entre distintas ofertas permite a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente y evitar la existencia de sobreprecios (CSJN, Fallos 329:5976).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se advierte que el recurrente no acredita los extremos ya señalados en la instancia administrativa y luego en la Cámara, en cuanto al cumplimiento de cada uno de los recaudos del Pliego, lo cual lo deslegitima para habilitar el intento recursivo. Además no se advierte omisión de valoración de los antecedentes de la causa, ni arbitrariedad en el fallo del Tribunal a quo al rechazar la demanda, ni argumentos que sustenten los agravios tal como se fundamentó.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por todo ello, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor a fs.324. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.). Regular los honorarios profesionales del doctor Roberto Stella en el 25% a calcular sobre los emolumentos fijados en la instancia anterior (art.15 Ley de Aranceles).- - --
-----Por último, y ya respecto a lo expresado por la Procuración General, en cuanto propone se remitan las constancias pertinentes referidas a la actuación del doctor Roberto Stella a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, corresponde señalar que la Procuración General cuenta con facultades suficientes para tal denuncia. Sin perjuicio de ello, y en virtud del principio de economía procesal, remítase por Secretaría fotocopias de lo actuado tal como se peticiona.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ASÍ VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Roberto Hernán MATURANA, dijo:- - - - - - - -----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - --
El señor Juez doctor Gustavo A. AZPEITIA, dijo:- - - - - - - - --
-----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - - - - - - --
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Carlos de Bariloche, en su carácter de Tribunal Contencioso Administrativo, obrante a fs. 306/314, por los fundamentos dados en los considerandos. Con Costas (art. 68 del CPCyC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Remitir copia de lo actuado a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas conforme lo peticionado por la Procuración General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Tercero: Regular los honorarios profesionales del doctor Roberto Stella en el 25% a calcular sobre los emolumentos fijados en la instancia anterior (art.15 Ley de Aranceles).- - - - - - - - - --
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítase en devolución al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - --
(FDO) VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ-ROBERTO H.MATURANA - JUEZ SUBROGANTE-GUSTAVO A.AZPEITIA-JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. NRO. 26 FOLIO 141/152 SEC. NRO. 4
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Poder Judicial de Río Negro