Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25621/11
Fecha: 2011-12-28
Carátula: FERNANDEZ, CECILIA CLAUDIA Y OTROS S AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 28 de diciembre de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Roberto H. MATURANA y Gustavo A. AZPEITIA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "FERNANDEZ, CECILIA CLAUDIA Y OTROS S/AMPARO S/APELACION, (Expte. N* 25621/11-STJ-), elevados por la señora juez Dra. Marcela Pájaro, titular del Juzgado de Familia Nº 7 de la IIIra. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de S. C. de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
-----El señor Juez doctor Victor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - -----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud de del recurso de apelación interpuesto a fs. 592 y fundado a fs. 594/612 por el apoderado de la empresa Micro Ómnibus 3 de Mayo S.A., Dr. Rodolfo Rodrigo, contra la sentencia Nº 291 de fecha 05/07/11, dictada por la Sra. Jueza del amparo Dra. María Marcela Pájaro, obrante a fs 565/576, que hizo lugar al amparo colectivo interpuesto declarando que el beneficio del boleto escolar secundario es extensivo a la totalidad de alumnos de establecimientos educativos medios, públicos y privados, de gestión pública o de gestión social; arancelados o no arancelados en los términos de la ley 3831 vigente, ordenanza 327/CM/94 vigente y sus reglamentaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Asimismo dispuso que la sentencia podrá ser invocada por todo alumno de los institutos educativos antes señalados, dependientes del Consejo Provincial de Educación que cumplan acabadamente con los requerimientos que establece la ley, la ordenanza y sus reglamentaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Para así decidir ponderó que los arts. 1, 3 y 5 de la ley 3831. El primero crea el boleto estudiantil para estudiantes de nivel primario, medio y terciario no universitario, que cursan en establecimientos dependientes del Consejo Provincial de Educación. Por su parte el art. 3º determina que el beneficio alcanzará a todos los alumnos regulares antes mencionados, que residan a más de veinte (20) cuadras del centro educativo. El art. 5º, establece que quienes utilicen el boleto estudiantil deberán abonar el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la tarifa mínima vigente al momento de efectuar el viaje, cualquiera fuera su extensión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Además la magistrada señala que el decreto reglamentario de la ley citada -626/2004- nada especifica ni distingue en cuanto al grupo estudiantil alcanzado por la norma y recuerda que en el año 2009 se dictó una norma que modifica el texto original, sin alterarse la redacción que determina el alcance de los beneficiarios. Menciona que el art. 65 de la CP inviste al Consejo Provincial de Educación como el titular del gobierno de la educación, gobierno que ejerce tanto sobre establecimientos públicos como privados y que dicho organismo ha expresado (fs. 107), que no existe óbice legal para reconocer el beneficio a los alumnos de establecimientos arancelados de cualquier especie.- - -----Agrega que durante los años 2004 a 2009 inclusive, no se suscitó dificultad interpretativa en la inteligencia de que el beneficio resultaba abarcativo de todos los estudiantes, incluyendo a aquellos que concurren a establecimientos pagos; que la normativa tuvo intención de incluir a todos los estudiantes y que fue tan clara que se la respetó, sin hesitaciones.- - - - - -
-----Expresa –en lo fundamental- que no tiene dudas de que la denegación de la prestación de acuerdo a la ley hoy vigente configura una conducta discriminatoria que debe ser corregida; y que distinguir entre alumnos secundarios de establecimientos públicos y de establecimientos arancelados en base a la normativa tal como ha sido dictada, importa un burdo apartamiento de la ley y habilita el uso del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Cita las garantías de los arts. 16 y 28 CN. Destaca que los derechos no son absolutos y que su goce depende en muchos casos de las leyes que los reglamentan. Concluye que conforme la normativa vigente no corresponde excluir a ningún grupo de estudiantes secundarios, y por ende es imperativo acoger la presente acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 594/612, obra el memorial del apoderado de Microómnibus 3 de Mayo S.A., Dr. Rodolfo Rodrigo. Allí sostiene que la sentencia es extra petita, advirtiendo que no se condice lo resuelto con lo peticionado en el amparo (el boleto escolar para los alumnos de los establecimientos privados arancelados). Puntualiza que la Jueza ordenó que el boleto se extienda a todos los alumnos de las escuelas secundarias.- - - - - - - - - - - - - -----Aclara que es la Municipalidad la que fija la tarifa, por lo cual la queja debe estar dirigida a ella y no contra las empresas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Afirma que la Ord. 327-94 dispuso que sean beneficiarios del boleto secundario fijado por la Ord. 273-93 todos los alumnos secundarios. A diferencia de lo que dice la Jueza, sostiene que no es un refrendo municipal de las competencias que la provincia utilizó al dictar la ley 3831 del año 2004 y además esa ordenanza no está vigente, porque la derogaron un cúmulo de ordenanzas y resoluciones posteriores; destaca que el Sr. Intendente fijaba las tarifas y las categorías.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En lo sustancial alega la absurda interpretación que realiza la Jueza, al no comprender que la normativa que invoca (ley 3831) no se aplica en Bariloche; son las normas municipales las que establecen tarifas diferenciadas para los estudiantes; erróneamente dice que su mandante discrimina cuando sólo cumplía con las tarifas que imponían las citadas normas, y la Sra. Jueza no declaró la inconstitucionalidad de las mismas. Sostiene que esas normas municipales se dictaron conforme un complejo mecanismo que establece la Carta Orgánica municipal en su art. 13, con un sistema de audiencia pública, realizada en fecha 17 de abril, y que como resultado de ello fijó el Intendente una tarifa diferenciada, reglamentando luego esa resolución con una disposición 115-DGGLY-10. Se agravia por la tarifa -que es consecuencia de la cautelar- fijada por la Resolución municipal 3914/2010; imponiendo igual valor para todos los secundarios, sumando los terciarios, la URN, la UNC y la FASTA; sufriendo el amparo las dos prestadoras. Agrega como agraviante y lesivo la aplicación de las costas. Por último aduce que el memorial no debe sustanciarse con los amparistas porque se acabó la razón del amparo, debido a que sus hijos ya no concurren a la escuela secundaria privada arancelada, careciendo de interés en el proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----A fs. 614/628, se contesta el traslado conferido. Allí se solicita se declare mal concedido el recurso de apelación contra la sentencia que hace lugar al amparo colectivo, en virtud de lo establecido en el art. 20 de la ley 2779 (norma específica que rige el procedimiento del amparo colectivo). Cita en su aval precedentes del STJ. A todo evento, contesta el memorial del recurrente y señala que no hace una crítica razonada del fallo, expresando nuevamente su postura subjetiva con respecto a la cuestión, modificando su postura inicial planteando ahora que el amparo es contra la Municipalidad y no contra las empresas de transporte. Conforme a ello, solicita que se declare desierto el recurso de apelación con costas.- - - - - - - -- - - - - - - - --
-----Destaca que la sentencia es clara, la tarifa del transporte de los estudiantes secundarios de Bariloche en los horarios y épocas que establecen las legislaciones provincial y municipal será igual para todos ellos sin distinción originada en el establecimiento al que concurren. Se parte del supuesto de que las tarifas son fijadas conforme el procedimiento legal correspondiente. Agrega que no hay colisión de normas y que las ordenanzas citadas y las resoluciones del Sr. Intendente desde la 1182-I-93 hasta la 998 –I- 99 y la 3988-I-2008 (agregadas a la causa), no formulan diferenciación alguna, durante nueve años se aplicaron sin distinción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Sostiene que, lo afirmado por la contraria, “surge de una nota del Sr. Intendente (obra a fs. 103) que remite a las empresas de transporte en la que, previa consulta con la asesoría letrada, entiende, interpreta la legislación, que la tarifa del boleto estudiantil solo se aplica a los alumnos de escuelas públicas y de una disposición del señor Director General de Gobierno, Legal, Técnica, Tránsito y Transporte (obra a fs. 105) que se fundamenta en la nota antes referida e interpreta la legislación al respecto.”- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Agrega que cuando la Municipalidad contesta la citación a esta causa se refiere a que la misma se limitó a “…analizar y comunicar…” la normativa vigente, haciendo referencia a la ley 3831 y al art. 1º de la misma; interpretación que no se condice con lo informado por el Consejo Provincial de Educación de fs. 159 y de la Dirección General de Transporte, obrante a fs. 107.--
-----Indica que la recurrente pretende trasladar al Municipio su obligación de acatar las normas legales vigentes; y que quien presta un servicio público debe sujetarse a las normas que rigen el mismo y no alegar pretendidas interpretaciones que la benefician formuladas por quienes no tienen la facultad.- - - - -
-----Sostiene la procedencia del amparo colectivo, señalando que de las probanzas de la causa surge que son muchos los alumnos que gozan del boleto estudiantil; y que las escuelas privadas son prácticamente la misma cantidad que las públicas. Agrega que el amparo se requirió porque se ponían en juego intereses superiores, tal el acceso a la educación de un grupo indeterminado de personas, ante la violación de normas jurídicas que amparan a todo el grupo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----A fs. 630, el Defensor de Menores e Incapaces Ad Hoc, Dr. Ricardo Mayer toma conocimiento de lo actuado y en representación promiscua de los actores aún menores de edad, adhiere a la contestación de traslado formulada a fs. 614/628.- - - - - - - - -----A fs. 641/658, la Sra. Procuradora General, propicia que se rechace los agravios expuestos en el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de la Jueza del Amparo. Sostiene que el recurrente reedita cuestiones precluidas y resueltas (vgs. incompetencia de la Magistrada, improcedencia formal del amparo).Puntualiza que el recurrente estaría alegando falta de legitimación pasiva, la cual no interpuso liminarmente, ni como defensa de fondo al contestar los traslados que le fueran conferidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Considera que el recurrente incumple con la carga de efectuar una crítica mediante la cual individualice las partes del fallo con indicación de sus deficiencias, refutando los hechos y el derecho que fuera aplicado por el a quo. Sostiene que el apelante en su argumentación plasma el agravio o perjuicio patrimonial que afronta la empresa, pero omite señalar que la ley aplicable exime a dichas empresas del impuesto a los ingresos brutos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Pasando a considerar el recurso intentado, en primer lugar se tiene presente que la ley B Nº 2779 prevé en su art. 20 que serán recurribles únicamente la sentencia denegatoria y la que decida sobre las medidas cautelares solicitadas, tal como lo expresa la parte actora al contestar los agravios.- - - - - - - -
-----Sin perjuicio de ello, y ya para el caso de considerarse un criterio amplio de recurribilidad, aún así, el recurso no puede prosperar, puesto que los agravios no pasan de ser meras discrepancias, resultando -por ende- insuficientes para lograr el cometido de revocación que impetran.- - - - - - - - - - - - - - -
-----En tal sentido este Cuerpo ha dicho que: “En virtud de lo establecido por el Código Procesal, pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión.” ((STJRNCO SE. 633/02 "V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION”).- - - - - -----Dicha carga resulta incumplida por el recurrente, siendo menester recordar que la arbitrariedad y la absurdidad deben ser demostradas acabadamente. Este Cuerpo ha dicho que: “No hay argumentos de entidad para receptar la apelación de la amparista, ante los contundentes fundamentos del "a quo" y la falta de una crítica razonada y fundada que los desvirtúe” (STJRNCO SE. 103/08 “S., R. S. s/AMPARO s/APELACION” 21-10-08).- - - - - - - - - - --
-----Como bien señala la Procuración General, el intento recursivo del apoderado de la empresa Micro Ómnibus 3 de Mayo S.A., no logra conmover el temperamento expuesto en el fallo atacado, ni permite a este Superior Tribunal incursionar y decidir respecto de cuestiones que no fueron traídas a recurso.- -----La acción se ha dirigido a salvaguardar el derecho a la educación de un universo de educandos- sin distinción de condición social- en todo el territorio provincial, preservando la garantía mediante políticas que facilitan el acceso a tal derecho. La creación del boleto estudiantil que establece la ley, a la cual adhirió el Concejo deliberante de San Carlos de Bariloche y se aplicó durante un lapso prolongado, no es una mera cuestión tarifaria que se resuelve en audiencia pública, tal como esmeradamente pretende presentarlo el letrado de la recurrente. Es una cuestión legal, obligatoria y respecto de la cual el Municipio, sin desmedro de su poder de policía, debe respetar y hacer cumplir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es necesario guardar un respetuoso equilibrio que preserve la autonomía municipal en las funciones que le son propias (arts. 225 y ss. de la Const. Provincial), pero sin desconocer las facultades provinciales en el dictado de la normativa necesaria a través del Poder Legislativo (arts. 122 y ss. Const. Provincial, especialmente art. 139 inc. 17).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Considero oportuno recordar que este Tribunal, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 en los autos caratulados: “MUENA, HECTOR HUGO S/AMPARO s/APELACION" (Expte. N° 24735/10-STJ-), también debió de conocer respecto a un recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Empresa Microómnibus 3 de Mayo, contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por los amparistas, ordenando se brinde a los alumnos de la Escuela el beneficio del boleto escolar y haciendo saber a las empresas prestatarias del servicio, Tres de Mayo SA y CODAO Cooperativa de Transporte, que el beneficio debía ser extensivo al doble turno requerido en función de la asistencia a clases en un turno y a prácticas en el contraturno.- -----En aquella oportunidad el Tribunal entendió que el recurso no podía prosperar, remitiendo al precedente recaído en el fallo “Fernández” (Se. 68 del 18 de agosto de 2010) y destacando la relevancia que para la resolución de cuestiones de esta naturaleza tienen las leyes nacional N°26061 -Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños y las Niñas- y provincial D N°4109, referida a la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, los Niños y los Adolescentes de la Provincia, con aplicación del principio referido a que en caso de conflicto de derechos prevalecen los de los niños y adolescentes; sumado a lo previsto en los arts. 60, 62 y 63 inc. 1, 2, 3, 7 y 11 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por todo lo expuesto, corresponderá rechazar la apelación interpuesta por el apoderado de la Empresa Micro Ómnibus Tres de Mayo S.A. confirmando íntegramente la sentencia del a quo. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- MI VOTO.- - - - - - - - -
El señor Juez doctor Roberto H. MATURANA, dijo:- - - - - - - - -
-----Adhiero a los fundamentos expuestos por el señor juez que nos precede en orden a votación.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Gustavo A.AZPEITIA, dijo:- - - - - - - - - -
-----Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.).- - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la apelación interpuesta a fs.592 por el apoderado de la Empresa Micro Ómnibus Tres de Mayo S.A., confirmando íntegramente la sentencia del a quo. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse al Juzgado de origén.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Fdo.: VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE GUSTAVO A.AZPEITIA JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION: T° I Se. N° 146 F° 1090/1098 Sec. N° 4 STJ
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Poder Judicial de Río Negro