Proveído
Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria N°3
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 0883/2011
Fecha: 2011-12-02
Carátula: MORALES ANDREA FABIOLA S/ AMPARO
Descripción: SENTENCIA HACE LUGAR AMPARO VIVIENDA DISCAPACIDAD
Viedma, de diciembre de 2011.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "MORALES ANDREA FABIOLA S/ AMPARO", Expte N° 0883/2011, traídos a despacho a los fines de resolver; y
CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 6 se presenta la Sra. Andrea Fabiola Morales en representación de su hijo menor Lautaro Benjamín Morales y promueve acción de amparo contra el IPPV, con el objeto de procurar el efectivo reconocimiento del derecho de su hijo a una vivienda para la protección de su salud por cuanto necesita obtener un lugar donde llevar adelante la internación domiciliaria que le fuera prescripta por orden médica. Aclara que dicha internación requiere de kinesiología respiratoria diaria, kinesiología motora diaria, estimulación temprana tres veces por semana, atención pediátrica una vez por semana, atención de enfermería durante ocho horas diarias, además de colocación permanente de sondas nasogástricas, cánula nasal, oxígeno en tubo, saturómetro, etc.
Manifiesta asimismo que desde hace un mes y medio está viviendo con su pequeño hijo en el Hospital Zatti adonde fuera derivada desde el Sanatorio Güemes de la ciudad de Buenos Aires en el que el menor fuera atendido por su patología. Aclara que tiene otros dos hijos de seis y tres años que viven con su padre y afirma que ha efectuado innumerables gestiones por ante el Ministerio de Salud Pública y el IPPV a fin de obtener una respuesta y que desde el Ministerio de Familia le dieron un subsidio de emergencia de $ 3000 y por única vez para que alquilara una vivienda y sostiene que ello no ha sido posible por los motivos que expone. Realiza otras consideraciones al respecto, acompaña prueba, funda en derecho y solicita se haga lugar al amparo.-
II.- Que a fs. 7 se dio curso a la acción en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial y se requirieron informes al Hospital "Artémides Zatti"; Ministerio de Salud Pública, Ministerio de Familia -Consejo Provincial para las Personas con Discapacidad- e Instituto Provincial de Promoción de la Vivienda los que fueron evacuados a fs. 42/47, 12, 13/36 y 37/39, respectivamente.-
III.- Que en base a todo ello es del caso recordar que la acción interpuesta tiene sustento jurídico en la cláusula constitucional provincial inserta en el art. 43, por la cual todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución, están protegidos por la acción de amparo. Conforme surge de la doctrina elaborada sobre la presente acción, se desprende que siempre que se comprueba la restricción ilegítima de alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo, debido a que la institución tiene el alto objetivo de la protección de los derechos antes que la cuestión instrumental de la ordenación y resguardo de las competencias. Entonces conforme lo expresado, para que proceda la acción de amparo deben reunirse determinados recaudos, a saber: urgencia, irreparabilidad e inexistencia de otros medios para subsanar los perjuicios que se invocan (conf. "Caceres, Juan Dionisio s/ Amparo", Expte. 7622/89-STJ, 22/2/90).-
IV.- Que entonces, en primer lugar se debe analizar la viabilidad procesal de la presente acción. Así, con el marco ya señalado y delimitando aún más las características del proceso de amparo en esta provincia se debe recordar que es una acción sumarísima de contralor constitucional por la cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho constitucional, en un marco de urgencia, gravedad e inexistencia de otra vía apta y suficiente (en eficacia y tiempo), para arribar a ese resultado imperiosamente necesario para el afectado; sosteniéndose, además, que dada esa especial fisonomía procesal, no goza dicha acción de las características de la cosa juzgada ortodoxamante considerada; razones todas ellas que me llevan a entender que en el presente caso no existe impedimento alguno para analizar el planteo efectuado por la amparista.-
V.- Que en base a lo señalado, cabe tener en consideración que la Constitución Provincial en su artículo 36 establece que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social.-
Debe destacarse también que "las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad se han elaborado sobre la base de la experiencia adquirida durante el Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos (1983-1992). El fundamento político y moral de estas normas se encuentra en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA. 1994-B-1611), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA. 1994-B-1633) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA. 1994-B-1639); y también en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA. 1994-B-1689) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (LA. 1994-B-1669), como así también en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos. La Ley N° 25280 (LA. 2000-C-3121), de aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, promulgada el 31-7-2000, B.O. del 4-8-2000". Asimismo la Constitución Nacional, ya desde la reforma del año 1994 (LA. 1995-A-26), incorporó en el art. 75, inc. 23 las acciones positivas para cuatro grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad y las mujeres y, señala el citado autor que este compromiso del año 2000 no es más que la reafirmación de dicha manda constitucional. La Corte reiteró la obligatoriedad de hacer cumplir los compromisos internacionales del Estado y el carácter de política pública del Estado: "La atención y asistencia integral de la discapacidad -con sustento en las leyes 24431 y 24901, en el decreto 762/1997 y en los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de nuestro país; máxime si lo decidido compromete el interés superior de quien, es además, menor de edad, pues la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su tutela elevando aquel `interés superior' al rango de principio -del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-" (CSJN, "Lifschitz, Graciela B. v. Estado Nacional" , 15-6-2004, L. 1153.XXXVIII, t. 327, p. 2413, RDLSS 2005-2-105, citado en el caso "Figueroa" del STJRN, protocolizado al Tomo I, Sent. Nº 17 Fº 99/123, Sec. Nº 4 del 18/03/2009).-
Asimismo, en el precedente “ARIAS” del STJRN, se dijo: este conjunto de normas está lejos de significar el marco completo de protección, ya que a las leyes nacionales, decretos y resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación se suma aquella fuente normativa (local) que es fruto de las autonomías provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este sentido, las distintas jurisdicciones locales o bien han procedido a adherirse a la legislación nacional en el tema o han sancionado sus propias leyes sobre discapacidad, tal como ocurre en la Provincia de Río Negro, con las Leyes D Nº 2055, D Nº 3467 y D Nº 4109, siempre bajo el paradigma del art. 59 de la Constitución Provincial en cuanto "La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana". Es decir, no basta con que el Estado "respete". Pues se trata de "un grupo tan vulnerable y desfavorecido [que] la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. Esto significa en la casi totalidad de los casos que se necesitarán recursos adicionales para esa finalidad, y que se requerirá la adopción de una extensa gama de medidas elaboradas especialmente" (Conf. STJRN en el caso "Figueroa", citado precedentemente).-
Por otra parte, el Decreto Nº 52/87 estableció en su art. 1° declarar de interés provincial y de cumplimiento prioritario la elaboración, coordinación y ejecución de las políticas provinciales de promoción y asistencia del discapacitado, que resulten de la aplicación de la ley D Nº 2055 y de dicha reglamentación.-
Con dicha ley se instituye en el ámbito de la Provincia un régimen de promoción integral de las personas discapacitadas tendientes a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales (art. 1º), definiendo en el art. 2º a la persona discapacitada. El art. 4º de dicha norma establece que el Estado presta distintos servicios, siendo el del inciso a) de rehabilitación integral. A su turno los arts. 7 y siguientes profundizan el concepto de rehabilitación integral.-
VI.- Que a continuación se debe repasar el contenido de la presentación que diera motivo al amparo y los informes producidos. Así, de los datos obrantes en autos surge que el menor Lautaro Benjamín Morales, nacido el 06-06-11 ha sido diagnosticado con encefalopatía epiléptica refractaria multifocal y fue atendido en el Sanatorio Güemes de la ciudad de Buenos Aires el que lo derivara posteriormente a esta ciudad para su internación domiciliaria (fs. 5) y ante la carencia de vivienda de la madre del niño permanece desde esa fecha en el nosocomio local. Con posterioridad y en fecha 09/11/11 obtuvo el certificado de discapacidad cuya copia obra agregada a fs. 2.-
La necesidad de externación del niño del nosocomio en el que se encuentra alojado ha sido indicada por el Dr. Alejandro Herce Heubert, Jefe del Servicio de Neonatología del hospital local, al señalar que el paciente se encuentra en condiciones de alta pudiendo continuar su tratamiento en forma ambulatoria (fs. 43). Por su parte del informe social efectuado por el servicio de dicho nosocomio surge además que la Sra. Morales se encuentra actualmente separada y tiene además dos hijos de 6 y 3 años, quienes actualmente se encuentran viviendo con su padre. Asimismo, da cuenta de la existencia de vínculos conflictivos con su madre y su desvinculación de otros familiares que puedan brindarle ayuda, sumado a su falta de trabajo y la imposibilidad material de obtenerlo en razón de los cuidados a los que se encuentra sometido su hijo (fs. 44/45). Con sustento en ello aparece también fundado la imposibilidad que la amparista denuncia en cuanto a la posibilidad de obtener las garantías habitualmente requeridas para formalizar la locación de un inmueble.-
VII.- Que de los informes presentados surge que los distintos organismos a los que la actora recurriera han reconocido la existencia de derechos esenciales insatisfechos e incluso han ofrecido medidas paliativas tales como el otorgamiento de un subsidio de $ 3.000 (fs. 13/14), la tramitación de un nuevo subsidio de $ 6.000 (fs. 15), la prioridad en la obtención de una vivienda en oportunidad de realizarse nuevos planes sociales (fs. 37/38) -siempre y cuando se de cumplimiento a los requisitos impuestos por el FO.NA.VI.-, encontrándose en trámite el beneficio de pensión, más todos derivan la responsabilidad de ofrecer una solución concreta al problema habitacional, circunstancia ésta que, por otra parte, denota la urgencia de la actora en la elección de esta vía como así también da cuenta de la inexistencia de otros medios apropiados que den real satisfacción a los derechos y garantías reconocidos constitucio- nalmente. Las propuestas efectuadas no hacen sino supeditar la solución del problema a la existencia de programas y tramitaciones administrativas que, en los hechos, son una nueva vulneración de aquellos derechos que se quieren proteger.-
VIII.- Que sentado lo expuesto y planteada la cuestión en los términos descriptos, se advierte que si bien las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidad primordial de sus padres (art. 27.2, CDN), no es menos cierto que el Estado debe también garantizar al grupo familiar las condiciones necesarias para que los responsables por el niño, procuren dar efectividad, al derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. párrs. 1º y 3º, art. 27, CDN); lo que importa, la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75 inc. 23 de la Const. Nac.).-
Entonces a fin de garantizar la adecuada rehabilitación del menor Lautaro Benjamín Morales, entendiendo que resulta necesario que en un tiempo relativamente breve se obtenga su externación del nosocomio en el que se encuentra alojado para su posterior internación domiciliaria, se dispone que a través del Instituto Provincial de Promoción de la Vivienda se provea en un plazo que no exceda los sesenta días y por la modalidad jurídica que corresponda, de una vivienda para el menor y su madre, adecuada a las necesidades sanitarias del niño. Hasta tanto se de cumplimiento a dicha prestación el Ministerio de Familia, dentro del término de 48 hs. de notificada la presente, deberá suministrar en forma efectiva el alojamiento en un lugar adecuado para el tratamiento del menor que posibilite su atención en la forma requerida, toda vez que los subsidios que fueran otorgados no han resultado efectivos al momento de la concreción de alquiler de una vivienda.-
Por todo lo expuesto y conforme arts. 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 43 y 36 CP).-
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Andrea Fabiola Morales en representación de su hijo Lautaro Benjamín Morales y en consecuencia ordenar al Instituto Provincial de Promoción de la Vivienda, para que en un plazo que no exceda los sesenta días y por la modalidad jurídica que corresponda, la provisión de una vivienda para el menor y su madre, adecuada a las necesidades sanitarias del niño; y al Ministerio de Familia, para que dentro del término de 48 hs. de notificada la presente, proceda a suministrar en forma efectiva el alojamiento en un lugar adecuado para el tratamiento del menor que posibilite su atención en la forma requerida. Sin costas.-
II.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-
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Poder Judicial de Río Negro