Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25544/11
Fecha: 2011-11-18
Carátula: FUNEZ, SILVIA BEATRIZ s AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 18 de noviembre de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Roberto H. MATURANA con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "FUNEZ, SILVIA BEATRIZ S/AMPARO S/ APELACION" (Expte. Nº 25544/11-STJ-), elevados por la Sra. Juez de Familia Nº 7 de la IVa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- -
- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Victor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - ------Llegan las presentes actuaciones, en razón de la apelación interpuesta a fs. 66 por el Dres. Juan Pablo Martín y Juan Bautista Justo, apoderados de la parte requerida -Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro-, fundada a fs. 72/79, contra la sentencia de la Sra. Juez de Familia Nº 7 de Cipolletti de la IV Circunscripción Judicial, obrante a fs. 41/50, que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. Silvia Beatriz Funez, madre de dos hijos con problemas de salud, uno de ellos con certificado de discapacidad, ordenando al Instituto Provincial de Viviendas, para que por sí o a través de quien corresponda arbitre los medios pertinentes a fin de brindar en forma inmediata una solución habitacional a la amparista, que contemple, conforme su situación familiar, las necesidades de la misma, ya sea dentro del programa en que se encuentra inscripta o en el que considere procedente, o bajo otra modalidad alternativa de acuerdo a la situación familiar de la amparista, en forma coordinada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Para así decidir la magistrada invoca la legislación vigente y aplicable en la materia, las que “articulan un sistema de protección y cobertura integral”, como en el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 11), la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 27 y su preámbulo), la Ley nacional 26061 de Protección Integral de los derechos del Niño, Niña y Adolescente, el art. 33 y 36 de la Constitución Provincial; poniendo énfasis en el contenido de la Ley Provincial 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad asegurando el acceso a la vivienda. Sostiene que dicho reconocimiento no puede quedar reducido a una mera declaración, carente de aplicación práctica, siendo obligación inherente e indelegable del Estado garantizar y asegurar su cumplimiento a través de la adopción de políticas públicas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Considera que si bien la amparista percibe un ingreso por su trabajo y una pensión por discapacidad de su hijo, ello no resulta suficiente para acceder a la adquisición de una vivienda. Además, señala que al momento de la presentación cuenta con una vivienda en comodato, pero que atento la rotura de las cloacas exteriores y las inundaciones que se producen en la cámara séptica de su lavadero, todo ello pone en peligro la salud de su hijo discapacitado –diagnosticado con colostomía por ano imperfecto congénito-, que por razones de su salud requiere condiciones óptimas de habitabilidad.- - - - - - - - - - - - - --
-----Los apelantes alegan que el sentenciante resuelve desarticulando el régimen diseñado por el legislador en el art. 57 de la Ley D 2055 que asigna el 10% de viviendas de los planes habitacionales a familias con discapacidad en alguno de sus miembros, que tanto el IPPV como el CPPD (Consejo Provincial de Personas con discapacidad) lo aplican estableciendo un orden de prioridades y sobre pautas equitativas, no correspondiendo utilizar el amparo para resolver la problemática habitacional cuando ello comporta salirse completamente del dispositivo normativo, desplazando a otras familias cuya situación es tan acuciante como la de la actora. Por último, agrega que no ha existido un proceder arbitrario del IPPV, presupuesto elemental de la acción de amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Aducen ausencia de lesión actual o inminente de derechos constitucionales como presupuesto esencial de la acción. Sostienen que la propia actora reconoce que cuenta con una vivienda en comodato, y que se deberá en todo caso, instar a quien corresponda, respecto de solucionar el problema cloacal, inconveniente que no justificaba la asignación de una vivienda. Destacan que la observancia del posicionamiento de la amparista en el listado de prioridades, es esencial para el respeto de los derechos de los restantes inscriptos.- - - - - - - - - - - - - --
-----La Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, a fs. 93/102, dictamina que el recurso de apelación debe ser rechazado. Puntualiza que en el sublite no sólo se está ante la protección de la garantía constitucional de acceso a una vivienda digna, sino que a ello se suma la protección de la niñez y el plus doblemente protectivo cuando se trata de niños con discapacidad. Cita precedente de este cuerpo el fallo recaído en “PEÑIPIL” (Se.Nº 54/10). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Menciona que el listado al que alude la Fiscalía de Estado no consta en autos ni fue agregado al momento de acompañar el respectivo informe al que obliga el art. 43 de la CP. La respuesta del IPPV solo se limitó a indicar brevemente el procedimiento que se sigue para la elaboración del mismo. La circunstancia de que la Sra. Funes estaría en el decimoséptimo lugar, solo surge de los dichos del apelante y no ha quedado probado en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----No obstante, opina que resulta imposible cuantificar o valorar eventualmente los parámetros en los que se basa la mencionada Junta Evaluadora para sostener que el orden de prelación de adjudicatarios se ha realizado de manera justa y equitativa, decidiendo respecto de cuál familia tiene más necesidades en relación a otras.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----A criterio de la Procuración, la magistrada no ha tomado una decisión a favor de la amparista en desmedro de otros postulantes, sino que a través de su fallo se intenta hacer efectivo el resguardo de la familia, el acceso a la vivienda digna, la protección integral de la infancia y los derechos de las personas con discapacidad como valores de rango constitucional donde el Estado debe arbitrar los medios para su ejercicio, de la misma manera y con el mismo alcance que deberá procurar respecto de las demás familias. - - - - - - - - - - - --
-----Considera que la decisión se nutre del informe social que luce a fojas 36/37, en el que se expone: “La situación familiar es grave, urgente, fundamentalmente desde lo ambiental. Necesitan una vivienda que preserve la salud de sus integrantes”, y ello resulta elocuente a la hora de ponderar la existencia de la lesión actual y la inminencia de un daño.- - - - - - - - - - - - -----Concluye que en el subexamine se trata del acceso a una vivienda digna, lo que implica necesariamente gozar de una vida digna, a la par de la preservación del estado de salud de los niños (uno de ellos con certificado de discapacidad) que integran el grupo familiar de la amparista. Lo primero no puede entenderse garantizado -como indica el apelante- por la precaria circunstancia de que el Municipio de Cipolletti haya dado en comodato un lugar para que la amparista y sus hijos habiten temporalmente; y en cuanto a la salud y el riesgo que implica para ambos niños el habitar en un sitio que no es recomendable por sus deficiencias estructurales, no se soluciona ni se neutraliza la obligación del Estado, como pretenden los recurrentes, a que se inste a quien corresponda, a fin de solucionar el problema cloacal.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Ingresando en el recurso intentado, es dable reiterar que este cuerpo ha dicho en las actuaciones caratuladas: "MOYANO, SALOME DEL CARMEN c/I.P.P.V. s/AMPARO s/APELACIÓN", Se. 61/08 y "MONNATI, IVANA MARIELA s/AMPARO", Se. 141/07 que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, en tanto la amparista no cumple los recaudos para el acceso al plan de viviendas; sumado a que atender situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar. En tal sentido, se ha dicho que las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada, por cuanto deben ser tramitadas antes las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia y/o plantear diferentes alternativas de solución (Conf. Se. Nº 106/06, “V.,L. A. y M.,M. DEL C. s/AMPARO s/APELACIÓN").- - - - - - - - - - - --
-----Como principio general este STJ ha señalado en las actuaciones caratuladas: “TAPIA, SANDRA NOEMI s/AMPARO s/COMPETENCIA", Se. N° 24/05, con referencia al precedente “TSCHERIG, Sandra s/Acción de Amparo s/Apelación”, que respecto a las eventuales relaciones convencionales entre la accionante y el I.P.P.V., este Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que es cuestión ajena a la acción de amparo. Así, se ha expresado al pronunciar sentencia en los autos caratulados: "GARCIA ZAPONE, C. y Otros s/Amparo s/Apelación" (Se. N* 30 del 15-05-00) que "existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza".- - - - - - - - - - - - - - -
-----Como señalamos anteriormente en los mencionados precedentes, el Poder Judicial no puede imponerse sobre la Administración en esta materia, atento a que ésta tiene facultades suficientes como para establecer las condiciones necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia. Sin perjuicio de ello, en el caso se presentan circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general ya expuesto, dado que se advierte con claridad la existencia de peligro inminente, gravedad y la necesidad de lograr una protección excepcional de carácter urgente que preserve la salud de los amparistas (cf. fs. 36/37) lo cual acredita la lesión actual y la inminencia de una daño, a diferencia de lo manifestado por el recurrente.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se trata de preservar el estado de salud de los niños que integran el grupo familiar del amparista. No cabe dejar de ponderar lo dispuesto en el art. 36 de la C. Provincial en cuanto a que el Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, y el espíritu especial que anima a la norma, en orden a las facilidades y reconocimiento que la sociedad toda debe conferirles. De allí que situaciones particulares como la que presenta la amparista solamente pueden merecer un trato específico de la Administración por no responder al parámetro de soluciones generales que conforma el plexo de los derechos sociales previstos en la Constitución.- - - - - - - - - - - - - -
------Debo ponderar también que en los supuestos de los derechos económicos sociales y culturales rige el principio de progresividad y que por regla todas las políticas que dicten los Poderes ejecutivo y legislativo en sus respectivas esferas de competencia son propios de la esfera de reserva de dichos poderes que deben bregar con las soluciones que mejor condigan en la situación de los involucrados y las exigencias del bien común. Ahora, esta regla tiene su excepción, como ocurre en general con las medidas cautelares cuando se encuentran involucrados menores de edad que se encuentren privados de bienes humanos básicos como son en principio la educación la salud y los alimentos (ver CSJN “E. y otros c/ Bs.As. Prov., de y otros s/ amparo, 7-3-06, LL 2006 D 56). El caso de la vivienda, debe ser tratado separadamente, como lo ha hecho reiterada jurisprudencia de este STJ. ya que en principio debe resolverse agotando las instancias administrativas. Sin embargo, en el caso particular que se debe resolver aquí una de las personas afectadas es un menor discapacitado con malformación genética, razón por la que no puedo dejar de ponderar al lado de los derechos económicos sociales y culturales los propios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño ya que sería imposible en la situación de discapacidad en la que se encuentra realizar los derechos a la educación, salud, y principalmente esta que está ligada a la vida, si no cuenta con un lugar adecuado para desarrollar sus limitadas capacidades.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Es decir, que frente al interés del Estado de administrar sus recursos de adjudicar las viviendas, debo añadir el interés superior del niño y en consecuencia, en este caso, debe ceder el Estado a su arbitrio y discrecionalidad a favor del más débil conforme los criterios ya sentados por este STJ, “pro homine” o “favor debilis”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se coincide con la solución propuesta por la magistrada en cuanto estamos en presencia de una situación de carácter extremo, dado el particular padecimiento del menor discapacitado y las obvias necesidades de higiene con las que debe contar para preservar su salud. Además corresponde desestimar el planteo efectuado por la Fiscalía de Estado, en cuanto ha sostenido infundadamente la ausencia de lesión actual y la inminencia de un daño, puesto que lo contrario surge de autos, como bien señala la Procuradora General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Atento la acreditación de urgencia y lesión actual e inminente de la amparista, no cabe dejar desprotegida a la misma, y por ello corresponde confirmar el pronunciamiento venido en recurso y con el alcance previsto en el decisorio, incluyendo al Municipio en tal solución. Con costas.- - - - - - - - - - - - - -
-----ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Alberto I. BALLADINI y Roberto H.MATURANA, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTAMOS.- - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar a la apelación incoada a fs. 66 por los letrados de la Fiscalía de Estado de la Provincia, contra la sentencia obrante a fs. 41/50 venida en recurso y confirmarla con el alcance previsto en el decisorio, incluyendo al Municipio en tal solución, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - - - - - - - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítase.- - - -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro