Proveído
Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm
Ciudad: Viedma
N° Expediente: 25585/11
Fecha: 2011-11-18
Carátula: DIAZ, SERGIO JOSE F. s AMPARO S/ APELACION
Descripción: Sentencia-Ced.
///MA, 18 de noviembre de 2011.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Dr. Roberto H. MATURANA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "DIAZ, SERGIO JOSE F. s/AMPARO s/APELACION" (Expte. Nº 25585/11-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación, interpuesto a fs. 40/44 vta. por el apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Ignacio Racca, a fin de que se deje sin efecto la sentencia de fecha 3/10/11, dictada por el Juzgado en lo Correccional Nº 6 de la Ia. Circunscripción Judicial, que hace lugar a la acción de amparo incoada, ordenando al I.PRO.SS entregarle a la afiliada, que padece carcinoma de ovario con compromiso peritoneal y glandular por PET/TC, platino sensible el medicamento bevacizumab (Avastin de Laboratorios Roche). - -
-----Para así decidir a fs. 20/22, el Juez del amparo, Dr. Juan Antonio Bernardi, luego de reseñar los antecedentes del caso sustenta su decisorio en las previsiones del art. 59 de la Constitución Provincial y en precedentes de este Superior Tribunal. Considera que se encuentran reunidos los elementos de pertinencia en cuanto a especialidad, singularidad extrema, urgencia, gravedad e inexistencia de otra vías eficaces atento el grave cuadro de salud presentado.- - - - - - - - - - - - - - -
-----El apelante alega arbitrariedad atento a que el fallo no se ha expedido en torno al informe presentado por la obra social. Reitera los motivos brindados por dicha entidad al momento de denegar el fármaco, aludiendo a que las guías terapéuticas provinciales fueron elaboradas por los médicos de la especialidad. Asimismo, crítica por falta de rigor científico al dictamen del médico forense (Dr. Gabriel Navarro a fs. 19).- - - -----Expresa que el medicamento resulta ser altamente costoso y que no ha tenido comprobación científica fehaciente, llevando al Estado a financiar la innovación tecnológica de las empresas privadas, sin ponderar la alteración de la ecuación económica financiera de la Obra Social. Manifiesta que la conclusión del fallo se encuentra desprovista de pruebas y descansa en la mera voluntad del juzgador, advirtiendo displicencia a la hora de tratar estos casos, que si bien tramitan por la acelerada vía del amparo, no pueden eludir el elemental derecho de defensa en juicio. Concluye que no se ha probado o justificado la necesidad de proveer el medicamento en cuestión; solicita que se haga lugar a la apelación deducida, con costas.- - - - - - - - - - - - - - -
-----El accionante, a fs. 53/55, sostiene que el recurso no cuenta con una crítica razonada de la decisión cuya impugnación se persigue, reproduciendo argumentos personales y sin rebatir la sentencia apelada, solicitando que se declare desierto el mismo. -----Sostiene que la sentencia debe ser confirmada, al errar el recurrente en su argumentación tendiente a desvirtuar las premisas del fallo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cita jurisprudencia de este Cuerpo y destaca que en autos se observan los elementos de pertinencia en orden a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y tiempo, atento el grave cuadro de salud presentado, a la vez que rechaza la pretensión de costas atento la temática y la garantía del derecho a la salud.-
-----A fs. 63/74 la Sra. Procuradora General, Dra. Liliana Piccinini, señala que ya se ha expedido en antecedentes análogos al presente: “BENESES”; “MALASPINA”; “MARTINEZ”; en los cuales hizo referencia al deber del Estado de garantizar el acceso al cuidado de la salud como derecho esencial y bien social que hace a la dignidad humana, tal como reza el art. 59 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Opina que no es esta la primera vez que el I.PRO.S.S. ha sido compelido a proveer este tipo de medicamentos, mediante determinaciones de la jurisdicción; persistiendo el representante del Estado en presentar vías recursivas, a esta altura inoficiosas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Considera que el recurrente intenta motivar la viabilidad de su pedido en una supuesta falta de fundamentación del decisorio cuestionado, volviendo a la carga con el argumento expuesto ab initio por la Obra Social, esto es: que la medicación no puede ser reconocida, por no estar incluida en las guías terapéuticas provinciales que habrían sido elaboradas por los médicos de la especialidad. Destaca que los programas médicos obligatorios, como bien podría ser en el presente casos las “guías terapéuticas provinciales”, deben constituir -parafraseando lo dicho por la doctrina-: “…un piso o una base, y la circunstancia de que no se encuentre allí enumerado el tratamiento en cuestión o la afección padecida por los peticionantes, no puede constituir nunca fundamento que de lugar a la negación de brindar la cobertura peticionada. Pues los prestadores de servicio de Salud, deben adaptarse a las técnicas nuevas que puedan practicarse para procurar brindar el mejor sistema de salud integral a los beneficiarios y/o asociados. Agrega que es de la propia naturaleza del mismo, que debe estar sujeto a las mutaciones que fueran necesarias para brindar un servicio cada vez más completo a los afiliados, y estar a la altura de los adelantos médicos y científicos que se fueran implementando en el área en cuestión.” (Bard, Griselda Isabel; “Un viejo derecho con contenidos nuevos” Publicado en: L. L Patagonia 2009).- - - - - - - - - - - - - -
-----Concluye que se debe rechazar la apelación interpuesta por el apoderado de la Fiscalía de Estado, Dr. Ignacio Racca, confirmando íntegramente la sentencia del a quo.- - - - - - - - -
-----Pues bien, pasando ya a resolver el conflicto planteado en autos, corresponde señalar, en primer término, que el recurso impetrado no logra conmover los fundamentos de la sentencia atacada, dado que el memorial se limita a reeditar –básicamente- los mismos argumentos brindados en el informe oportunamente requerido a la Obra Social y a exponer un criterio meramente subjetivo, cuya argumentación no resulta suficiente a los fines de demostrar el importante vicio que denuncia, es decir la falta de fundamentación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En oportunidad de dictar sentencia in re "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" (Se. Nº 99/08), se señaló que el caso de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación (cf. RESSER, Lidia Noemí s/Acción de Amparo (Se. 116/08, entre otros). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- - - -----En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).- - - - - - - - - - -----Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- - -----En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se. N° 151 del 4-12-01). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS”, ya citada.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como bien señala el a quo, en el caso se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- - - - - -
-----En razón de la situación planteada en autos, es dable reiterar que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------En autos, resulta aplicable lo resuelto por este Cuerpo in re: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y en "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" Se. Nº 99/08; RESSER, LIDIA NOEMI /ACCION DE AMPARO Se. 116/08. - - - - - - - - - - - - - - -
-----Como bien señala la Procuración General, no es la primera vez en que el I.Pro.S.S. ha sido compelido a proveer este tipo de medicamentos, mediante determinaciones de la jurisdicción. - - - -----El recurrente intenta motivar la viabilidad de su pedido en una supuesta falta de fundamentación del decisorio cuestionado, insistiendo con el argumento de la Obra Social en referencia a que la medicación no está incluida en las guías terapéuticas provinciales que habrían sido elaboradas por los médicos de la especialidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
------Este Cuerpo ha dicho que la circunstancia de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no basta para eximir a la accionada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata- 17-12-09- B, C y otra c. UP; STJRNCO: “A., P. s/ AMPARO s/ APELACION", SE. 25/10.- - - - - - -
-----Por ello, y atento el Dictamen de la Procuración General, corresponderá rechazar la apelación incoada, confirmando el decisorio del a quo. Con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Los señores Jueces doctores Alberto I. BALLADINI y Roberto H. Maturana, dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Adherimos al voto del señor Juez preopinante. - - - - - - -
-----ASI VOTAMOS.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la apelación interpuesta a fs. 40/44 vta. por el apoderado de la Fiscalía de Estado, confirmando el decisorio de fs. 20/22 por las razones dadas en los considerandos. Con costas. (Art. 68 CPCyC).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítase.- - - -
Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I.BALLADINI JUEZ ROBERTO H.MATURANA JUEZ SUBROGANTE ANTE MI:EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
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Poder Judicial de Río Negro