Proveído

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Bariloche

N° Expediente: 11124-018-02

N° Receptoría:

Fecha: 2011-11-09

Carátula: BORQUEZ SONIA / MARGARIDO ALBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario),

Descripción: Definitiva

CAMARA DE APELACIONES CIVIL

Y COMERCIAL IIIA. CIRCUNSCRIPCION

Expte. nº:11124-018-02

Tomo:

Sentencia:

Folio:

Secretario: dra. Alba Posse

4

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 07 días del mes de Noviembre de dos mil once reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Subrogantes de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA de la IIIa. Circunscripción Judicial; dres. Marcelo Barrutia, Alejandro Ramos Mejía y María Susana Cicutti, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: “BORQUEZ SONIA Y VERA CLARA C/ MARGARIDO ALBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expte. nro. 11124-018-02 (Reg. Cám.), y discutir la temática del fallo a dictar -de todo lo cual certifica la Actuaria-, los sres. Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado a fs. 1351vta., respecto de la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada el dr. Barrutia dijo:

Que llegan los presentes autos a mi despacho a los fines de resolver esta cuestión civil en función de la resolución del Superior Tribunal de Justicia, obrante a fs. 1328/1332, por la cual se hace lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por el codemandado -Sr. Luis Felipe Jalil- a fs. 1192/1209 de las presentes actuaciones y se declara la nulidad de la sentencia de Cámara Nº 12/09 de fecha 23 de Marzo de 2009, dictada a fs. 1109/1177, en lo que hace a la cuestión allí resuelta -condena de LUIS FELIPE JALIL-.

En concreto, corresponde determinar la existencia o no de responsabilidad del codemandado Jalil, conforme lo allí resuelto.

Adelanto desde ya mi opinión, en coincidencia con lo que entiendo resulta ser el lineamiento del Superior Tribunal de Justicia en este sentido, en cuanto a la ausencia de responsabilidad del propietario del vehículo sr. Jalil.

Esto entiendo que es así, en función de la última parte del art. 1113 del Código Civil, que establece la causal de liberación común a los supuestos de daños con las cosas y por su vicio o riesgo: el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o el guardián.

En tal sentido, el Superior Tribunal de Justicia se ha expedido sobre el tema en el precedente “M., J. C/ A., J. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACIÓN” (SE. Nº 63/06). Allí se sostuvo que: “...respecto a la cuestión de cuándo hay uso contrario a la voluntad del dueño o guardián, se han expuesto dos criterios: 1) Restringido (Brevia), según el cual la excepción de responsabilidad sólo funciona cuando media desapoderamiento del dueño o guardián (robo, hurto o hipótesis semejantes); 2) Amplio (IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL, HORVATCH, LLAMÍAS, ETC.) que considera que no hay razón para ser tan severo con el presunto responsable, quien se exime si justifica que la utilización de la cosa, que fue causa o instrumento del daño, ha sido hecha contra su voluntad expresa o tácita. No es necesario acreditar el despojo o desposesión del dueño o guardián. Desde luego, ese es un caso típico de exclusión de la responsabilidad en cuestión, pero puede haber otros en que aún sin mediar el extremo de la desposesión cuadre aceptar el cese de la responsabilidad del dueño o guardián: así la hipótesis del “tallerista o garajista que aprovecha el automóvil que le ha sido confiado para hacer un paseo” (Borda), y que no compromete al dueño del automóvil por el daño a terceros, que haya causado con el vehículo. Pues, aunque el abuso del dueño del taller o garage no implique desapoderamiento, sino incumplimiento del deber del depositario (conforme art. 2208), está patente en el hecho que el uso del rodado ha sido realizado “contra la voluntad expresa o presunta del dueño”, lo que basta para eliminar la responsabilidad de éste al damnificado (Llambías, Código Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot, T. II -B, págs. 826/827).

Esta última tesis amplia es el que se ha adoptado, también en forma mayoritaria por la Jurisprudencia y la Doctrina, y en la que responde al texto legal que admite la voluntad presunta, de lo contrario esta expresión quedaría vacía de contenido. Ahora bien, en la configuración de la voluntad presunta, serán elementos importantes, el permiso anterior, la dependencia, el parentezco, o la amistad; el simple abuso, no modifica sustancialmente al distingo para el cual fue otorgado el permiso, no hace cesar a la responsabilidad. Así en lo que respecta al supuesto sub exámine -tallerista-, es muy frecuente que los daños se produzcan al usar el tallerista o sus dependientes los vehículos que han sido llevados para ser reparados.

Así tenemos, por ejemplo entre otros testimonios, el de Sergio Orlando Hidalgo Pineda, quien declaró a fs. 611 que el mecánico Margarido no estaba autorizado por el sr. Luis Felipe Jalil a manejar los colectivos que dejaba en el taller para su arreglo, sino que por el contrario tenía órdenes estrictas del sr. Jalil de no tocar ningún colectivo, que cada vez que tenía que salir a probarlos tenía que “llamarnos a nosotros” (es decir los que eran choferes). Que en varias oportunidades el sr. Margarido lo llamó al dicente para manejar mientras probaba los colectivos que reparaba.

Así también el testigo Oscar Alfredo Bagué dijo a fs. 612 que el mecánico Margarido no podía manejar los colectivos del sr. Jalil, porque no estaba autorizado para ello, “únicamente nosotros” (es decir los choferes), estábamos autorizados a manejarlos. Que las instrucciones eran, que el sr. Margarido tenía que “llamarnos” a cualquiera de los dos choferes, para hacer pruebas o movimientos con los vehículos.

Así también la testigo Otilia Beatriz Minor a fs. 615 quien dijo que: “Jalil les había dicho que no quería que ande nadie en los colectivos y a su chofer le había dicho también, que mientras estuviera en el taller o los sacaran el único que podía andar era él, o sea el chofer, no el mecánico”.

La valoración de los testimonios precedentemente reseñados me llevan a concluir en la eximente de responsabilidad por parte del sr. Jalil, en función de la última parte del art. 1113 del C. C, que para el caso concreto significa que Margarido actuó contra la voluntad expresa del sr. Jalil -dueño del colectivo-. Así Voto.

A la misma cuestión el dr. Ramos Mejía dijo:

Me compete la emisión de voto en la presente causa en carácter de subrogante, en virtud del reenvío efectuado por el Superior Tribunal de Justicia, que dispuso -una vez más- declarar la nulidad de la sentencia de la Cámara de Apelaciones subrogante Nº 12/09 del 23 de Marzo del 2009, que luce a fs. 1109/1177, nulidad que se declara, tan sólo en lo relativo a la condena de Luis Felipe Jalil, estableciendo que este Tribunal determine o no la responsabilidad del mencionado codemandado.

En tal sentido, el primer votante ya ha fundamentado su criterio favorable a la adopción de la tesis amplia, en lo que se refiere a lo dispuesto a la última parte del art. 1113 del CC, a la par que considera que el Sr. Jalil está exento de responsabilidad en el hecho que concitó las presentes actuaciones.

No puedo dejar, antes de ingresar en el meollo de la cuestión, de manifestar el estupor que produce en mi ánimo que el presente tema no ha podido ser finiquitado luego de casi diecisiete años de ocurrencia (de un hecho de menor cuantía), lo cual denota como mínimo el rotundo fracaso del sistema procesal civil y comercial -como de los operadores del proceso-, el cual aparece como desajustado a los tiempos que vivimos, lo que se refleja precisamente en la vetustez del expediente. Ello conlleva necesariamente a pensar en la ineficacia del sistema, fuere el que fuere el resultado que se adopte finalmente. Hecha esta salvedad es la oportunidad entonces de manifestar que tengo una disidencia parcial con el criterio del primer votante.

Coincido eso sí, en la doctrina de la tesis amplia en cuanto a la interpretación que hay que darle a la aplicación del art. 1113 “in fine” del CC.

El criterio jurisprudencial adoptado por nuestro Superior Tribunal de Justicia, en el precedente: “MJC/AJ Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACIÓN” (SE. Nº 63/03) ha sido desarrollado con abundancia por el máximo Tribunal provincial y en el voto del Magistrado preopinante. En consecuencia, a dichos criterios me remito “in totum”, en honor a la brevedad.

Empero, no sostengo la misma posición del Dr. Barrutia en lo relativo a la irresponsabilidad del codemandado Jalil, en el marco del art. 1113 “in fine”.

Y he aquí entonces, que aparece la diferencia que antes señalaba.

En efecto: para arribar a la conclusión que mantuviera en su voto, el Juez originario valoró tres testimonios, a la sazón el de Sergio Rolando Hidalgo Pineda, el de Oscar Alfredo Bagué y el de la testigo Otilia Beatriz Minor. En estos dichos basa la prueba de la actuación del mecánico Margarido, contra la voluntad expresa del Sr. Luis Felipe Jalil.

Es de recordar que el Superior Tribunal de Justicia, si bien ha enfatizado la aplicación al presente del aludido criterio amplio, establecido en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, nada ha dicho sobre la apreciación de la supuesta prueba que respaladaría la tesis del Sr. Jalil, lo cual como es sabido, es privativo del Tribunal de mérito, poniendo la carga de la misma, en cabeza de quien alega su exención de responsabilidad.

Para ubicarnos correctamente, dentro del marco cognoscitivo que impera en relación con la valoración de los testimonios, entiendo debemos partir del análisis del sistema de la sana crítica, que impera en nuestro sistema procesal.

En tal sentido, resulta útil recurrir a lo que al respecto ha señalado Palacio: “Con respecto a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, en enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo, para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia contre las respuestas. Por lo que concierne a las circunstancias personales del testigo la crítica del testimonio debe computar, por un lado, los rasgos individuales de aquél y, por otro lado, las relaciones que puede tener con las partes o con el litigio...” (Aut. Cit. Derecho Procesal Civil Tomo IV -Actos Procesales-).

En el sentido indicado dice Devis Echandía: “Es indispensable que al Juez le parezca verosímil la ocurrencia del hecho, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que el testigo haya explicitado; si el Juez considera, que por razones de lógica o con fundamento en máximas generales de experiencia, que es imposible que el hecho haya sucedido en esas circunstancias, debe negarle a los testimonios, toda eficacia probatoria, cualquiera sea su número; si cree que es improbable que ese hecho haya ocurrido así, tendrá que limitar, en el grado que en cada caso considere pertinente, la credibilidad que le merezcan” (Aut. Cit. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, pág. 271).

Dentro del pensamiento del ya citado, Devis Echandía y específicamente en lo relativo a la apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio, el autor establece diversas pautas para que, dentro del sistema de la sana crítica, se pueda arribar a un resultado que responda a la lógica, a la experiencia común y a la psicología.

De todos los recaudos que el mencionado tratadista indica, aparecen como fundamentales en el análisis al que estamos avocados, el que se denomina: “Examen de las relaciones del testigo con las partes”. A este respecto dice Devis Echandía: “Este aspecto de la crítica del testimonio, tiene mucha importancia, para establecer si existe algún motivo de impedimento del testigo o que le quite todo valor probatorio, o simplemente lo convierta en sospechoso...” (Aut. Cit. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, pág. 268 y sigts.).

Valgan las citas efectuadas para determinar con precisión, que si bien los testimonios recogidos en su oportunidad en la instancia probatoria correspondiente, pueden tener validez en lo formal, carecen a mi criterio de eficacia probatoria para lograr el objetivo de desresponsabilizar al codemandado Jalil.

Como primera aproximación a la posición que sostengo, es preciso recordar que todos los testigos estaban -conforme surge de las actas pertintentes- en relación de dependencia con el Sr. Jalil. Así, a fs. 611 Hidalgo Pineda, reconoce que es empleado de Luis Felipe Jalil; Oscar Alfredo Bagué a fs. 612, quien manifiesta que las generales de la ley no le comprenden, luego aclara que trabajó con el Sr. Jalil, en calidad de chofer desde mediados del 92, hasta Noviembre del 94, o sea, con posterioridad a la ocurrencia del presente hecho.

Por último, la testigo Otilia Beatriz Minor, quien expone en las generales de la ley: “Conozco a Felipe Jalil” luego aclara que trabajaba para el mismo, cuidando su casa.

Efectuadas estas aclaraciones, veamos si las manifestaciones de estos tres testigos y el contenido de sus declaraciones, se condicen con la lógica y la experiencia común, reglas que invisten el principio de la sana crítica.

En lo atinente a la testigo Minor, que era una empleada temporal en la casa y no en el negocio de su empleador, no parece razonable que pudiera percibir o escuchar por medio de sus sentidos, la supuesta orden, de que su contratante no quería que el mecánico sacara el vehículo de su taller.

No se dice en qué oportunidad ello ocurrió, en qué fecha, quiénes estaban presentes, como para convalidar su testimonio; ni ninguna otra circunstancia.

Respecto del testimonio de Oscar Alfredo Bagué, la pregunta Nº 5, resultó directamente conductiva, puesto que se refiere directamente al Sr. Margarido y lo mismo sucede, respecto de Hidalgo Pineda. Es decir, se le dijo e indujo acerca de lo que tenía que deponer.

Luego del análisis del contenido de las declaraciones testimoniales, dentro del sistema de apreciación judicial de la prueba, aparece como contrarias a la lógica y al sentido común, las circunstancias que los empleados de Jalil deponen y que le permitirían desplazar su responsabilidad en el evento dañoso.

La lógica indica, que el depósito de un automotor en un taller mecánico, significa la relación indiscutible de confianza hacia el depositario; nadie lleva un vehículo a arreglar, a aquella persona que no le tenga confianza.

Por el contrario, los dichos de los testigos demostrarían una situación insólita, pues pese a que Jalil confiaba en que Margarido -su mecánico- le arreglara el automotor que le entregaba, no obstante ello, no le permitiría sacarlo del taller para probarlo. Verdaderamente inverosímil, dentro de las reglas del correcto razonamiento.

Más aún, si tomamos razón del lugar de ocurrencia del accidente, éste dista a pocas cuadras del taller mecánico, lo cual podría implicar, que el Sr. Margarido -en rigo de verdad- estaba probando el colectivo que le habían dejado para reparar.

La lógica indica también, que si fuera cierto que las instrucciones del Sr. Jalil, fueran que luego de la reparación se constituyeran sus mecánicos en el taller respectivo a probar el automotor reparado, Margarido en modo alguno, hubiera manejado el colectivo, fuera del ámbito de su reparación. ¿Qué sentido tiene que no haga caso a su empleador en el caso?

El único sentido que tienen a mi criterio, las declaraciones de los subordinados de Jalil, es “armar” la excusa absolutoria de responsabilidad por cuanto Margarido, habría actuado “sólo según ellos”, en contra de las instrucciones expresas de Jalil.

No soy el único que piensa de esta manera: otros jueces que me precedieron en el examen de la causa (sin importar, a estos efectos que sus sentencias hayan sido anuladas) como los Dres. Lagomarsino, Salaberry, con sólidos fundamentos expresaron su absoluta desconfianza en la eficiacia de los testimonios que he comentado.

Ni que decir, del testimonio de Eduardo Margarido, fulminado de nulidad por ser hijo del demandado y que como tal, no debe ser teido en consideración. Por ello parece inútil ocuparse del tema.

La jurisprudencia ha entendido: “Tratándose de prueba testimonial, es condición de credibilidad, conforme con elementales reglas de sana crítica, la extrañeidad del testigo, respecto de la parte que lo propone, y por ello, no cumplido ese requisito es preciso que sus testimonios sean tomados en relación con otras probanzas, que den color a la versión del relato, ya que por sí sólo, no puede consituir prueba idónea” (C.N. Esp. Civ. y Com. Sala I “Olivera Manuel F. C/ Terclavers, Jorge E. S/ Sumario”).

También se ha dicho: “No puede fundarse una condena en el testimonio de quien resulta doblemente sospechoso, por se dependiente de la Actora...” (Cam. Nac. Esp. Civil y Com. Sala II “Locarno Sacif C/ García, Ismael Ruben S/ Sumario).

Y: “los dichos del testigo son sospechosos de parcialidad, no sólo porque era dependiente de la parte Actora al tiempo de su declaración, sino por que su carácter de protagonista unido a aquella condición, hace explicable que intente justificar su comportamiento” (“Cabrera, Susana Norma C/ Frank, Enrique y Otros S/ Sumario”).

Los fallos han sido citados en la temática de los llamados “Testigos de atendibilidad restringida” en la obra de Daray-Accidentes de Tránsito (págs. 549 y sigts.).

En consecuencia de lo expuesto entiendo que el codemandado Felipe Jalil, no ha podido como era su obligación, acreditar dentro de los términos de la lógica, del sentido común de la psicología y de la experiencia, con eficacia, que su codemandado Margarido, haya actuado en contra de las supuestas instrucciones impartidas de no utilización del vehículo dejado para reparación.

No solamente Margarido es responsable por su actuación imprudente del rodado, habiendo sido embistente en el lateral izquierdo al automotor de la demandante Sonia Borquez, sino que también en calidad de propietario reconocido, deberá responder a mi criterio el Sr. Luis Felipe Jalil, en los términos que han quedado consolidados y firmes, de la sentencia de Cámara, que glosa a fs. 1109/1176, en un todo de conformidad con las diposiciones de los arts. 1109 y 1113 in fine, del Código Civil. Mi voto.

A igual cuestión la dra. Cicutti dijo:

Que llegan los presentes a los fines de resolver en virtud de la resolución del Superior Tribunal de Justicia, obrante a fs. 1328/1332, mediante la cual se hiciera lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por el co-demandado señor Jalil de fs. 1192/1209 declarándose la nulidad en lo relativo a la condena de Luis Felipe Jalil, ordenando el Superior Tribunal de Justicia que este Tribunal determine la responsabilidad o no del co-demandado Jalil.

Tanto el primer votante Dr. Barrutia como el segundo votante Dr. Ramos Mejía coinciden con el criterio favorable a la adopción de la tesis amplia, en lo que refiere a lo dispuesto por la última parte del art. 1113 del Código Civil, que establece la causal de liberación común a los supuestos de daños con las cosas: el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián; que es el criterio adoptado por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente “M., J. C/ A. J. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACION”, (SE Nº 63/06) doctrina legal que no fuera cumplida y que motivara la nulidad del fallo en lo que hoy es motivo de resolución.

No resultan coincidentes los votos que me preceden en cuanto a la responsabilidad del dueño del colectivo señor Jalil, en el caso del primer votante tiene por acreditado con los testimonios de Pineda (fs. 611), Bagué (Fs. 612) y Minor (fs. 615) la eximente de responsabilidad por parte del señor Jalil, considerando que Margarido actuó en contra de la voluntad expresa del señor Jalil; no así el segundo votante Dr. Ramos Mejía que considera que Jalil no ha podido acreditar que Margarido haya actuado en contra de las instrucciones impartidas de no utilización del vehículo dejado en reparación, ya que los testimonios carecen de eficacia probatoria, y ello, en virtud de la relación de dependencia de los testigos con Jalil coincidiendo mi voto con el voto del Dr. Ramos Mejía, entiendo que no se encuentra acreditada la eximente de responsabilidad dispuesta por el art. 1113 del Código Civil, doy razones para ello.

Se encuentra a cargo de Jalil la carga probatoria: de que había dado instrucciones expresas a Margarido que no podía manejar el colectivo; y que fue diligente con el ejercicio de la guarda, así lo expresa el Superior Tribunal de Justicia a fs. 1331 cuando advierte que “para determinar la eximente “si el uso ha sido -o no- contra la voluntad expresa o presunta y haber sido diligente en la guarda”, la prueba incumbe al que pretende liberarse”.

Jalil a mi entender, no ha acreditado fehacientemente que había prohibido a Margarido manejar el colectivo. Coincido con el voto preopinante del Dr. Ramos Mejía en que los tres testigos Pineda, Bagué y Minor guardan un interés laboral al mantener o haber mantenido una dependencia económica del demandado, lo que hace que la prueba no resulte contundente dada la relativa eficacia que tienen los testimonios de los empleados de Jalil. En virtud que el valor de los testimonios, pierden fuerza convictiva, es necesario que sus dichos sean corroborados por otros medios de prueba, y en autos no obra agregada ninguna otra prueba de la existencia de las instrucciones que dicen los choferes le dio a Margarido Jalil. No valoro el testimonio de Eduardo Margarido en virtud de lo dispuesto por el art. 417 del CPC.

No se encuentran acreditadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en el cual Jalil le dio las instrucciones a Margarido. Ninguna prueba produjo al respecto Jalil, excepto la prueba testimonial que es por demás imprecisa. Pineda al contestar la séptima pregunta dice que Margarido “tenía órdenes estrictas de Jalil de no tocar ningún colectivo que cada vez que tenía que salir a probarlos tenía que llamarnos a uno de nosotros”, pero no se ha acreditado si esas instrucciones fueron dadas antes o después del accidente de autos, ni tampoco en qué circunstancias Jalil le dio las instrucciones a Margarido; Bagué a fs. 612 al contestar la quinta pregunta si podía Margarido manejar los colectivos, contesta “No podía manejarlos porque no estaba autorizado por el señor Jalil, únicamente nosotros estábamos autorizados a manejarlos”, pero no aclara si Margarido estaba en conocimiento de la voluntad de Jalil y Minor a fs. 615 refiere a instrucciones dadas por el señor Jalil a ellos, pero no refiere que se lo halla dicho a Margarido, ni en qué fecha. “Para eximirse de responsabilidad el dueño o guardián debió acreditar fehacientemente su oposición al manejo por personal del taller. Al no hacerlo el propietario también debe responder...” (C.N.C, Sala C, 26/4/94 Benitez Maria c/ Niñez Rafael). “De igual modo, se libera el titular del derecho real de dominio cuando el guardián lo ha empleado en contra de su oposición manifiesta, cuestión ésta que debe ser motivo de prueba rigurosa” (Bricco, Teresa Alejandra C/ Moricci Daniel y otros s/ P/D y P. Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro Nº 08190464, S-120-199. Expte. Nº 31441.

Y siendo la carga de dicha prueba en cabeza del señor Jalil, para lograr una certeza que sustente un pronunciamiento que lo exima de la responsabilidad, debió acreditar fehacientemente su oposición a que maneje Margarido y considero que no están dadas las circunstancias para que la eximente sea favorable al demandado Jalil ya que, no ha acreditado que Margarido estaba en conocimiento que tenía la orden expresa de no conducir ninguno de los colectivos. Lo usual es que el mecánico pruebe el automóvil antes de entregarlo o llevarlo al domicilio del comitente, máxime si tenemos en cuenta que los colectivos eran viejos y necesitaban un permanente mantenimiento (Bagué, fs. 613).

Pero se encuentra a cargo de Jalil acreditar que ha sido diligente en el ejercicio de la guarda; ya “...que, aún mediando prohibición al respecto, el dueño o guardián son quienes deben acreditar que obraron diligentemente adoptando las medidas necesarias para imperdir la utilización de la cosa por parte del tercero” (Bueres, Código Civil comentado Tº III, pág. 583). Por su parte Trigo Represas en su Tratado de la Responsabilidad Civil Tº III pág. 369 nos enseña “...cuando el art. 1113 del Cód. Civil exige la prueba de voluntad contraria (expresa o presunta) del dueño o guardián, para eximirlo de responsabilidad, exige también que acredite haber obrado diligentemente, adoptando todas las medidas necesarias para impedir la utilización indiscriminada de la cosa”.

“Aunque la última parte del art. 1113, Cód. Civil, establece una causal de liberación común a los supuestos de daños con las cosas, o por su vicio o riesgo, como es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no cesa la responsabilidad de éste si el uso ha sido posible por un acto culposo...” (CNAC. CIV.. K, 21/12/89, LL 1991-C-286).

Qué medida tomó y acreditó Jalil para que Margarido no usara el vehículo: ninguna, simplemente se limitó a dar instrucciones que no utilizara el vehículo, lo cual no sólo no es suficiente, sino que como expresara, no se encuentra fehacientemente probado que Margarido estuviera en conocimiento de estas instrucciones antes del siniestro. Sí tengo por acreditado que Jalil al momento del siniestro: 1) Se encontraba fuera de la ciudad de San Carlos de Bariloche, de vacaciones (Contestación de demanda de fs. 143 y testimonial de Minor); 2) Que los choferes de los colectivos no sabían que el vehículo estaba en el taller ni qué arreglos debían realizarse (Bague y Pineda); 3) No se ha acreditado quién condujo el vehículo al taller, pero los choferes no fueron, porque si no hubieran sabido que el vehículo estaba en el taller; 4) De lo que deduzco que ninguno de los dos choferes tenían orden de retirar o de salir a probar el vehículo que se encontraba en el taller de Margarido durante el mes de enero de 1994; 5) No ha acreditado Jalil que Margarido hubiera utilizado el vehículo para una razón o motivo particular ajeno al motivo para el que fuera llevado al taller; por lo que la proximidad de las calles en las que ocurrió el accidente me hace considerar que Margarido se encontraba probando el vehículo; 6) La existencia de dos vehículos viejos creaba la necesidad de una continuidad en la concurrencia de los mismos al taller de Margarido (fs. 613), y con ello una confianza entre Jalil y Margarido; 7) Al momento en que el vehículo estaba en el taller Jalil lo entregó con toda la documentación y póliza del seguro; 10) Una persona distina a ellos tres llevó el colectivo al taller de Margarido.

Si los choferes no llevaron el vehículo al taller alguien más que ellos lo manejó, y no habiéndolo llevado Jalil, y estando Jalil fuera de la ciudad lo usual es que lo lleve y pruebe el mecánico, Margarido, a quien Jalil le llevaba los colectivos con frecuencia a arreglar y que estaba en posesión de toda la documentación del vehículo.

No ha acreditado para eximirse de resonsabilidad Jalil que ha tomado todos los recaudos para que la cosa no escape de su control. Si su voluntad antes del siniestro era que no manejara el mecánico el colectivo, debía tomar medidas más efectivas que unas simples prohibiciones verbales, que tuvieran por resultado evitar el uso y preveer los traslados del colectivo en su ausencia. Por lo tanto, aún cuando el uso haya sido contrario a las instrucciones verbales emitidas -lo que no ha acreditado en forma fehaciente- no cesa por ello la responsabilidad, porque el uso fue posible por el acto culposo del propietario de la cosa: haber confiado la tenencia material de un sujeto que no merecía esa confianza. “Si bien la última parte del art. 1113 del Código Civil establece una causal de liberación común a los supuestos daños con las cosas o por su vicio o riesgo, como es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no cesa la responsabilidad si el uso ha sido posible por un acto culposo, toda vez que en este caso, el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho culposo por el que debe responder (CNAC. Sala K, 21/12/1989, Malamud D, c. Perez, la ley 1991, C, 286).

Era obligación de Jalil preveer el uso contrario a sus instrucciones (art. 904 del Código Civil); su obligación si sus instrucciones eran que no se utilizara el vehículo por Margarido, era tomar todos los recaurdos para que su voluntad contraria a su uso sea efectiva, uno de ellos hubiera sido no dejar la documentación en poder de Margarido por ejemplo.

El ordenamiento jurídico no puede premiar la conducta negligente o culpable que ha posibilitado la utilización de la cosa por parte de otra persona; por eso, la culpa personal quita operatividad a la cesación de la responsabilidad (Brebia Roberto, “Problemática Jurídica de los Automotores”, Bs. As. T I, p. 271, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, Garrido R Y Adorno L., “El art. 1113 del Código Civil”, p. 489, Ed. Hamurabí, 1983).

La perpetuación de la responsabilidad en cabeza del dueño o guardián responde al fundamento mismo de la responsabilidad por riesgo de la cosa pues ha sido esa culpa la que ha permitido que la cosa continúe rodando, repotenciando y aumentando las posibilidades de daño. “...aún mediando prohibición, es el dueño o guardián quien debe acreditar que obró diligentemente adoptando todas las medidas necesarias para impedir la utilización de la cosa por parte del tercero (Pizarro, Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa”, p. 97, ED. Universidad, Buenos Aires, 1983).

“...Es y resulta imprescindible que el principal haya obrado diligentemente, tomando las precauciones necesarias y mayores cuidados para que el dependiente no pudiese ejercitar el uso indiscriminado, pues de no ser así el régimen creado por la ley sería de fácil frustración” (Rodríguez Juan C/ Villaroel Americo. Suprema Corte de Mendoza Sala I, La Ley 1995 E- 205 y DJ, 1996-1-436).

En virtud de lo expuesto, voto en el mismo sentido que el Dr. Ramos Mejía, y existiendo coincidencia.

Por ello, la CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL SUBROGANTE;

RESUELVE:

1) Hacer extensiva la condena en los términos firmes de la sentencia que glosa a fs. 1109/1177 al co-demandado Luis Felipe Jalil, conforme lo dispuesto por el art. 1113 y concordantes del Código Civil.

2) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente vuelvan las presentes actuaciones a la instancia de origen.-

mlh

Marcelo Barrutia Alejandro Ramos Mejía Maria Susana Cicutti

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ad Hoc

Ante mi: Angela Alba Posse

Secretaria de Cámara

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