Proveído

Organismo: Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº 3

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: 38990

N° Receptoría:

Fecha: 2011-10-25

Carátula: INOSTROZA Joel C/ UNION TRANVIARIA AUTOMOTOR (U.T.A) y Otro S/ ORDINARIO

Descripción: SENTENCIA

General Roca, 25 de octubre de 2011.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados " INOSTROZA JOEL c/ UNION TRANVIARIA AUTOMOTOR (UTA) Y OTRO s/ ORDINARIO " (Expte. nº 38.990-III-08).-

RESULTA: Que a fs.79/90 se presenta el Sr. Joel Inostroza con patrocinio letrado, y promueve acción de cobro de pesos por valor $84.366 con motivo de una locación de obra contra Unión Tranviaria Automotor (UTA) y Obra Social de Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros (O.S.C.T.C.P.)

Relata que habiendo realizado durante algunos años trabajos para UTA, tenía conocimiento de quienes estaban a cargo en la delegación de General Roca. A comienzos de octubre de 2006 le solicitaron a través de Nestor Trellini que presupuestara la construcción de un salón de 300 mts2. donde funcionaría y hoy es la sede de la delegación. El presupuesto fue presentado el 23 de octubre de 2006, según plano presentado oportunamente, describiendo las tareas a realizar y su valor por mano de obra y materiales de $142.000.-

Aceptado el presupuesto, se celebra contrato verbal en febrero de 2007. Indica asimismo que hasta la presentación del presupuesto estaba inscripto en la AFIP como monotributista, contratándoselo en esas condiciones. La obra comenzó en marzo de 2007 y en octubre de 2007 cuando estaba cumplida en un 90% Trillini le notifica que debía inscribirse en I.V.A. como responsable inscripto para poder abonarle los trabajos. Se inscribió para poder facturar la obra, pese a los inconvenientes que le acarreaba tal situación, lo que explicó a aquél, puesto que por la envergadura de las tareas que realizaba no había sido necesario ese trámite con anterioridad.-

Una vez aceptado el presupuesto, Trellini le propone y se presupuesta trabajos a realizar en un departamento ubicado en Bahía Blanca, señalándole que primero se avocara a estos, por lo que se postergó la obra de General Roca hasta marzo de 2007. En esa fecha se dió la orden de comienzo de la misma, cuando ya los materiales y la mano de obra habían sufrido un incremento, a lo que se sumó que recién en mayo se comienzan las tareas. Los trabajos culminaron el 30 de noviembre de 2007 y se inaugura el 1 de diciembre.-

Dado que los importes del presupuesto habían sufrido un incremento del 40% entre que se confeccionara y se comenzara la obra, se acordó con Trellini que los mayores costos serían reconocidos y abonados. En setiembre de 2007 avanzada la obra, Trellini decide realizar reformas adicionales que en su descripción surgen tareas de demolición, sacar pisos, contrapisos, demandando más cañerías para cloacas, parte eléctrica, agua corriente, cambiar tramos de cañerías de gas, construir la cocina del salón afuera lo que implicó talar y sacar un tronco de pino añoso, rellenar pozo ciego, ampliar techo, paredes revoques, etc.-

Al colocar equipos de aire acondicionados y calefacción hubo que reemplazar la instalación eléctrica de monofásica a trifásica, lo que impuso diversas tareas. Destaca que el presupuesto originario aceptado por las partes comprendía la construcción del salón de usos múltiples y una parrilla y no lo que se pretendió después. El total de estos trabajos adicionales era de $ 18.723 más IVA, lo que ascendía a un total de $ 23.700, habiéndosele entregado $12.000.-

Con motivo del aumento del costo de la construcción en un 40% producidos desde la confección del presupuesto se fija en un 30% lo que integra el presupuesto en que estiman los trabajos adicionales. Asimismo en dicho documento se indica que, como se le requirió que se inscribiera como responsable inscripto cuando estaba en un 70% el trabajo realizado, se hagan cargo del IVA sobre el presupuesto oficial, por cuanto por la compra de materiales como consumidor final no puede descargar el IVA.- (copia de fs.14/5).-

Describe importes de su acreencia, para lo cual enuncia que el costo originario ascendía a la suma de $ 171.820, compuesto por $ 142.000 más IVA $ 29.820, habiendo entregado la suma de $ 139.000 se adeuda el importe de $ 32.820, a lo que ha de sumarse el 30% de mayores costos $ 51.546, lo que arroja el saldo deudor de $ 84.366.- reclamado en autos. Señala la fecha de constitución en mora mediante la intimación efectuada en 22 de febrero de 2008. Acusa la mala fe al realizar el acta notarial por medio del escribano Santiago Hernández, con lo que pretenden demostrar que la obra estaba inconclusa. Aclara que los materiales adquiridos al corralón Cosmos S.R.L. eran por cuenta de UTA puesto que él solo compra en corralón de Isla S.A. Efectua una serie de consideraciones legales que sustentarían su posición y ofrece prueba.-

A fs.91 se ordena el traslado de la demanda, y notificada es contestada por las demandadas a fs.258/75. En ella se efectúa una amplísima negativa de los hechos relatados, se contesta sobre el fondo de la cuestión, solicitando su rechazo y reconviniéndose por la suma de $ 60.912,10.-

Admiten que en el mes de octubre de 2006 contratan con Inostroza la construcción de un salón de usos múltiples de 300 mts.2. Sostienen que el vinculo se desarrolló con meridiana normalidad mediante el instrumento escrito por el actor el 23 de octubre de 2006, describen los trabajos que contiene el mismo como el importe de $142.000. Es de consignar que pese a que mencionan al demandado, de su contenido surge que están refiriéndose al actor, manifestando además que el desarrollo del vínculo no fue tal lo acordado, que la mayoría del costo de los materiales los asumieron, toda vez que se iba a compensar con los costos de la obra.-

Indican que los Sres. Néstor Trellini y Angel Rubio con buena predisposición le señalaron al actor notorios errores que no necesitaban de la opinión de un experto, describen los mismos y manifiestan que otros surgen del informe técnico que elaborara el arquitecto Pablo Catini. Luego efectuan referencia a la maliciosa conducta que asume el constructor al intentar modificar lo pactado en forma unilateral, aumentando los montos por mano de obra. Esta conducta resulta violatoria a lo dispuesto por el art. 1633 del C.C que establece pautas como el principio de invariabilidad del precio, por lo que el precio estipulado por las partes, provoca que las mismas asumen el álea normal de disminución o aumento de los materiales y mano de obra.-

Agregan que el art.1198 que contiene la teoría de la imprevisión es de aplicación excepcional, permitiendo la revisión del contrato ante acontecimientos extraordinarios, citan jurisprudencia. Describen el servicio confronte enviado por Inostroza, para señalar que a esa fecha su parte había abonado $140.700, agravándose la situación del actor por cuanto los materiales corrían por su cuenta y sin embargo en el marco de buena fe que han mantenido lo hizo la parte demandada, en el corralón Cosmos S.R.L. por un monto de $ 25.112,10 que le debe a la obra social.-

Luego describen la contestación que su parte efectuó mediante una misiva, haciendo referencia en ella tanto de la suma abonada como del importe de materiales adquiridos adeudados. Destacan las constancias que surgen del acta notarial en la que participara el notario Santiago Hernández de la que surge que se cumplió parcialmente la obra, requiriéndole el cumplimiento de las obligaciones asumidas, haciéndolo responsable de los daños y perjuicios por la demora y por obra defectuosa. Por haber sido emplazado en esos términos denuncian la resolución del contrato, mencionando las gestiones realizadas por ambas partes en la instancia extrajudicial de mediación.-

Más adelante se explayan en conceptos dados por doctrina y jurisprudencia sobre el tema contractual y la facultad implícita de resolución, agregando que la parte cumplidora tiene derecho al pago de daños y perjuicios, para lo cual citan jurisprudencia. Nuevamente se atienen a explicar conceptos jurídicos, esta vez sobre locación de obra, dando sus caracteres, acusando el incumplimiento del constructor, su responsabilidad por recepción de la obra, su calidad y resultado esperado. Señalan que el objeto del contrato debe estar determinado y el modo o la forma de ejecución detalladas, asimismo que si no está detallado el modo de ejecución es de aplicación la costumbre del lugar, en cuanto al precio estipulado refieren que Inostroza intenta cambiar las condiciones contractuales.-

También se extienden sobre doctrina y jurisprudencia de los artículos 1636, 1639 y 1646 del C.C. Reconvienen por la suma de $ 60.912,10 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, con intereses. En el tema reiteran argumentos de lo que ha sido materia de la contestación de demanda, describen recaudos de la responsabilidad civil y en definitiva su reclamo se concreta en la suma de $ 25.112.10 por compra de materiales que sostienen correspondía afrontarlos al actor reconvenido, por daño moral la suma de $ 5.800 y por refacciones necesarias por obra deficiente la suma de $ 30.000.- Ofrecen prueba, fundan en derecho y hacen reserva del caso federal.-

A fs. 288/93 el actor contesta reconvención reiterando conceptos expuestos en la demanda. A fs. 297 contesta sobre impugnación de la prueba de video ofrecida. A fs. 303 se fija audiencia preliminar, a fs.310/5 la parte demandada denuncia hecho nuevo, a fs.322/4 contesta el actor y a fs.331/2 se resuelve receptando el hecho nuevo y derivando la decisión de la prescripción opuesta para el momento de dictar sentencia.-

A fs.340 se fija nueva audiencia preliminar, la que se celebra a fs. 346/8 abriéndose la causa a prueba. A fs.361/460 se cumple con la incorporación de documental solicitada por el actor a la contraparte, fs.463/5 informativa Full Postal correo privado, fs.488 informativa corralón Cosmos S.R.L., fs.489 informativa Foto Avenida, fs.490 informativa arquitecto Pablo G. Catini, fs.512 informativa OCA S.R.L., fs.526/66 pericia informática, fs.577/87 pericia de ingeniería civil, fs.589/96 pericia de arquitectura, fs.605 pedido de explicaciones a ingeniero civil, fs.606 impugnación pericia de arquitectura, fs.620 audiencia de prueba, fs.625/6 contestación del perito arquitecto, fs.633 certificación de prueba, fs.638 resolución por la que se declara la negligencia de la prueba pericial contable ofrecida por las demandadas, fs.647 se clausura período probatorio, fs.659/68 se agrega alegato de la parte actora, y a fs.669 se dicta autos para sentencia.-

CONSIDERANDO: En esta compleja situación que exponen las partes, debe señalarse que si bien existió la tarea encomendada, las condiciones pautadas se destacan por su precariedad, lo que torna dificil desentrañar la realidad acontecida con motivo de la vinculación surgida entre las mismas. A esa escacez de previsiones se suma que no existe contrato escrito que permita una interpretación de cláusulas que aporte el verdadero compromiso asumido por las partes.-

Se parte de un presupuesto de los trabajos a realizar confeccionado por el actor. A este presupuesto que las instituciones demandadas le otorgan un valor prácticamente exclusivo para traducir lo pautado, el actor le adjudica un valor relativo que permite comprobar el comienzo de la relación, la que experimentó modificaciones que alteraron las estimaciones originariamente previstas. Este sostiene que confeccionado en octubre de 2006 queda desactualizado a la fecha en que emprende la tarea en marzo de 2007, lo que ocasionó que quien se responzabilizaba de su contratación Sr. Trellini, se comprometiera a reconocerle un aumento del 30%. No sólo en ello reside la contienda sino que éste último reclama además por trabajos adicionales no previstos en el presupuesto aludido, e importes en concepto de IVA que no ha podido recuperar por falta de cancelación del pago total de los trabajos realizados.-

Ante estas diferencias, el análisis de la cuestión debe partir del presupuesto en cuestión que se encuentra admitido por ambas partes y de lo que cada una aporte para demostrar lo que fue objeto de alteraciones de la obligación primitiva. En ese sentido, debe comprobarse las condiciones que fueron previstas en su oportunidad, por cuanto habiendo contratado la obra sin mayores recaudos ni diligencias que permitieran desentrañar la calidad prevista, dirección de obra, profesionales que pudieron haber asistido a los involucrados, no podría exigirse lo no previsto ni definido debidamente. La reflexión que antecede surge de lo que se observa, en cuanto si bien las demandadas parten de la vinculación que nace del presupuesto confeccionado por el actor, contractualmente parecería que exigen otro tipo de compromiso por parte del constructor. Ello se advierte del informe técnico requerido al arquitecto Pablo Catini obrante a fs.152/65, como los puntos de pericia incorporados a la pericial en arquitectura ofrecida y que se elabora según constancias de fs.589/96.-

Por otra parte, estas pruebas como la pericial en ingeniería civil producida por el actor se realizan sobre la base de un escenario modificado desde que el actor dejó la obra y ello por lo que manifiesta la propia demandada en cuanto a que tuvo que realizar varias refacciones. Es de advertir que en la especie, el intercambio de intimaciones extrajudiciales y sus contestaciones, no deja totalmente definido cuando Inostroza dejó la obra lo que deberá surgir de la prueba que se produzca. Este alude que lo fue el 30 de noviembre de 2007, pues se inauguraron las instalaciones remodeladas el 1 de diciembre de ese año, situación que no comparten las accionadas, quienes a fs.265 sostienen que ésta se habría cumplido parcialmente, lo que dió lugar a una constatación notarial el 21/02/2008 e intimación para el cumplimiento de las obligaciones.-

Como pautas a tomar en cuenta para el estudio de la controversia suscitada entre las partes y sin perjuicio de profundizar el tema acorde a la prueba que han introducido las mismas, se indica que no resulta fiel a lo pactado que ante la precariedad de la fijación de líneas y condiciones de la obra encomendada, quieran las demandadas reprobar lo realizado por no ajustarse a lo que instruye el arquitecto que comisionaran para inspeccionarla, mucho tiempo después. Este se basa en lo que debió implementarse, pero que no surge de lo pactado por escrito, por ello en base a su profesión objeta todo lo que estaría fuera de la reglamentación existente en la materia. Ello es lo que intentan introducir las demandadas con el estudio del arquitecto Pablo Catini a fs.152/65.-

En el caso es advertir que no aparece ningún responsable que haya determinado las características de la obra, sus condiciones, calidad y tampoco que haya actuado un profesional con idoneidad para aportar su opinión. Por otra parte no resulta claro quien debió dirigir aquélla, puesto que la pretensión en el pleito es que debía llenar ciertas características que evidentemente obligaba a poner al frente a un sujeto con cierta especialización. Ante esta situación, es de inferir que necesariamente quien está en condiciones de valorar si la construcción se realizó conforme las reglas del arte y reglamentaciones vigentes, no es en principio el constructor, sino quien lo asista profesionalmente, con determinados conocimientos en la materia que puede no tener aquél.-

Sin embargo, Alberto Liniado segundo de Inostroza en las tareas emprendidas, aduce que todo lo acordaba Trellini con Inostroza, que el primero venía los fines de semana con cosas nuevas y así se efectuaron varias modificaciones sobre la marcha. Que en realidad el proyecto era salón, cocina y dos baños pero hubo que hacer mucho más, incluso se sacó un árbol del patio y hubo que rellenar un pozo ciego. Ariel Eduardo Novoa manifiesta que quien dirigía la obra era "Néstor" y piensa que éste dirigió técnicamente la obra. Walter Garrido declara que Inostroza la construyó pero quien dirigió la obra fue "Néstor", que la obra varió de la originaria y se trabajó hasta la tarde de la inauguración, agrega que hubo complicaciones porque se iba modificando la obra. Cuando los testigos se refieren a Néstor es Trellini quien tiene ese nombre de pila y lo identificaron por haber asistido el día de la declaración al Tribunal. Es de destacar a su vez que Liniado manifiesta que la fecha de entrega de la obra era a fines de diciembre y le cambiaron la fecha a los primeros días de ese mes, en lo que coincidieron los otros obreros aludiendo que realizaron tareas hasta la tarde del día de la inauguración.-

Abelardo Zilvestein que colocó equipos de aire indica que la obra estaba terminada, también participó en esta tarea Patricio Pérez. César Padilla, carpintero, señala que la obra estaba terminada cuando debió colocar su trabajo (parrilleras, bajo mesadas), estaban pintando, aclara que Inostroza le dió las medidas, no recibió otras órdenes y que calcula que Trellini daba las órdenes, lo veía en la obra. Walter Garrido manifiesta que cuando se entregó la obra estaba terminada.-

El actor sostuvo que la obra se atrasó porque Trellini le encargó que primero hiciera un trabajo en un departamento de Bahía Blanca de su propiedad, Zilvestein, Liniado y Novoa hacen referencia a esa obra que postergó la de esta ciudad y que es objeto de análisis.-,

Es de tomar en cuenta que se encomienda la obra en precarias condiciones y luego se contrata un profesional para que emita un informe sobre su resultado. En este sentido debe ponderarse que no se ha desvirtuado que sólo se recurrió a un croquis confeccionado por una maestra mayor de obra, que luego no controló lo que se estaba haciendo. No deja de tener trascendencia la diferencia que surge de encomendar la construcción o sus reformas o remodelación a una empresa con personal calificado, que a un constructor individual que normalmente se dedica a trabajos de menor importancia. La testigo Patricia Spadoni declara que sólo realizó un "bosquejo" encargado por Inostroza y los peritos que han intervenido sostienen que ese elemento conforma una base que debe perfeccionarse para transformarse en un proyecto, que sustente convenientemente un trabajo de esta naturaleza.-

Es de señalar, que con la prueba testimonial queda demostrado que se trabajó a las órdenes de Inostroza, y quien estaba al mando de la dirección técnica era Néstor Trellini, quien constantemente emitia órdenes que implicaban modificar lo hecho o realizar nuevos trabajos. Lo que las accionadas intentan introducir en la litis con una pericia de un arquitecto, está demostrando que lo pretendido ha sido una construcción de mayor eficiencia que la encauzada y lo que surge de autos es que quien tuvo la iniciativa lo previó en forma desprolija y desorganizada. Si bien deben resguardarse las reglas del arte, las expectativas son distintas según el encauce que le imprima el propietario o quien lo represente. Es preciso delinear estas pautas para evaluar la cuestión, por cuanto al producirse el desacuerdo entre quienes la acordaron aparecen exigencias que no derivan de instrumentación alguna.-

No puede admitirse que la parte demandada intente adjudicar la responsabilidad a quien ejecutó la obra, debe demostrar que la calidad exigida fue distinta, de mayor envergadura o confort, lo que no se infiere de la instrumentación derivada del presupuesto confeccionado por el constructor ni de otro elemento de juicio introducido en la causa. Por el contrario el actor ha demostrado que los trabajos originariamente encomendados fueron diferenciándose a través del tiempo y que lo fue por voluntad de quien representaba en la relación entablada a la propietaria del bien. (el instrumento que agrega a fs.14/5 está corroborado por la prueba testimonial y pericial del ingeniero civil).--

Las condiciones impuestas en la construcción, que hoy se reclaman no fueron impulsadas convenientemente por quien aparece como único representante de la parte demandada, tampoco puede comprobarse la entidad de facultades con que contaba para hacerlo, sin embargo ello no deja de ser una torpeza de la representada. Al responsabilizar al principal por actos de su dependiente se ha sostenido: "...la ley constituye al principal , por razones prácticas y de justicia, en garante de las culpas de su subordinados en el ejercicio de sus funciones. Existe un interés social en proteger a la víctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros." (conf. Bueres-Highton "Código Civil", comentado Edit. Hammurabi, T.3A, pág.477). Si bien la alusión es la aplicada a la obligación legal de garantía en materia extracontractual, es de advertir que la fuerza de convicción que tiene su fundamentación es aplicable en materia contractual. No puede desconocerse en el caso la culpa del dependiente y la torpeza del principal como la responsabilidad surgida al no responder ante la cocontratante aludiendo a pautas no convenidas.-

Existe culpa del dependiente responzable directo y una responsabilidad indirecta del principal. Sólo se previó la actuación de la maestra mayor de obra Patricia Spadoni, quien confeccionara un croquis encargado por Inostroza con motivo de la contratación de Trellini (fs.288). El actor en la oportunidad de referirse a ello, sostiene que la obra avanzaba de acuerdo a dicho croquis, destacando los pormenores por lo que no se previeron más ventanas que daban al frente del salón. Asimismo señala que Trellini daba las órdenes de las modificaciones, lo que alteraba el croquis confeccionado por la profesional, quien en su declaración admitió la ocasional tarea realizada.-

Un tema cuestionado por la demandada, consiste en la impugnación al video aportado por el actor por cuanto sostiene que ataca derechos personalísimos, sin embargo de la prueba pericial informática -fs.526/66- surgen los conflictos derivados de la contratación, lo que ha derivado en este litigio. Es decir sólo se extrae de ella la realidad contractual y su desenlace, lo cual lejos está de violar derechos personalísimos que tienden a resguardar intereses más íntimos y privados de la persona, ya sea en su integridad física, espiritual o libertad. De todos modos ésta es merituada en cuanto corrobora la prueba enmarcada en otros medios probatorios más contundentes.-

La pretensión se dirigió a reclamar cancelación del pago total de lo construido que originariamente contó sólo con el presupuesto confeccionado por el actor, trabajos adicionales instrumentados a fs.14/5 y monto de recupero del IVA. La parte demandada sostuvo que contrató con Inostroza a fines de octubre de 2006 para construir un salón de usos múltiples de 300 mts.2. Refiere que el vinculo contraido fue de mediana normalidad, con lo cual está admitiendo alguna precariedad en la contratación o al menos que no ha sido basto para fijar las pretensiones. Sin embargo intenta introducir un tema que no es invocado por el actor, puesto que éste reclamó el mayor costo y no la teoría de la imprevisión, ajena a esta problemática. Este sostiene que el presupuesto confeccionado en octubre de 2006, queda desactualizado cuando estuvo en condiciones de emprender la obra en marzo de 2007, situación que planteada al Sr. Trellini promete un 30 % de ajuste. Este es el tema central del litigio y en ello la prueba beneficia al actor.-

Al respecto se han comprobado los presupuestos que invoca el accionante en su pretensión y al contestar la reconvención. El constructor no recibió órdenes de un profesional capacitado para ello o al menos para realizar la obra con una buena dirección técnica, sólo contó con las órdenes y contraórdenes de Trellini, admite que es albañil matriculado como gasista, con experiencia en construcción, y que no se le proveyó de planos, ni haberse previsto la dirección de la obra por medio de un ingeniero, arquitecto o maestro mayor de obra, situación conocida por las autoridades de UTA local. En su actividad sólo contó con el croquis de la maestra mayor de obra Spadoni.-(fs.289), quien no inspeccionó la obra y sostiene que no se le indicaron errores o defectos. El mismo refiere que hasta la inauguración de la obra no hubo reproches lo que surgió después cuando comienza a reclamar el pago de lo que se le adeudaba.

Cuestiona el informe de Catini por cuanto se realizó a un año de la inauguración, sin su control y cuando faltaba realizar mejoras previstas no efectivizadas por falta de pago. En el punto O) de fs.290 indica los elementos que hacen responsable al comitente. Si bien a fs.331/2 se admitió como hecho nuevo el contenido de la constatación notarial obrante a fs.308/9, se derivó para esta instancia el tratamiento de la la prescripción opuesta por el actor a fs.322/3 con sustento en lo dispuesto por los arts. 1646 y 1647 bis del C.C.. Es de señalar al respecto que el art.1646 establece el año desde que se produjo la ruina, lo que podrá invocarse de las que ocurran dentro de los diez años de recibida la obra. En razón de los acontecimientos que cada parte alega es de valorar que ambas partes mencionan que en febrero del año 2008 comienzan los reclamos mediante cartas documentos y contestaciones, resultando dificil determinar cuando se ha producido la entrega de la obra. El desentendimiento se mantiene y los reclamos ya sea por el pago que se exige o la objeción por no haberse cumplido la prestación del constructor ha perdurado.-

De todos modos la realidad que demuestra la prueba, es que la obra se entregó practicamente terminada y que lo reclamado sólo implica excusas para no satisfacer la obligación de pago contraida. En cuanto a los daños constatados mediante el acta notarial acompañado fs.308 se produce el 20 de abril de 2009, cuando el actor estuvo muy lejos de controlar la obra, por los desacuerdos que surgen a comienzos del año 2008 como muestran las intimaciones extrajudiciales reconocidas por ambas partes. A ello debe agregarse que los colaboradores de Inostroza declaran la exigencia de entregar la obra extemporáneamente, con premura, antes de lo previsto, habiendo trabajado hasta la tarde de la inauguración, lo que advierte no sólo la arbitrariedad con que se desenvolvió la propietaria sino la imposibilidad de control posterior de lo construido y la factibilidad de corregir algún error que la premura de la entrega pudo generar.-

Ello es consecuencia de la desprolija y abusiva conducta de la demandada. Pierde eficacia esta constatación notarial, ya que es dificil en estas condiciones atribuir al constructor el daño aludido. Los hechos que transcribe el notario interviniente, se han producido mucho tiempo después que el actor entregó la obra -diciembre de 2007- sin tener acceso a las instalaciones que exhibirían los daños y sin haber podido comprobar si al momento de la entrega urgente que debió hacer la obra requería alguna corrección. En efecto, ha transcurrido más de un año en que el accionante no sólo no ha podido acceder a verificar el estado de la obra, sino que no aparece determinante que los supuestos daños deriven del trabajo realizado por mismo. Esta situación hubiese encontrado respuesta si un experto hubiese logrado determinar que los daños son producto de la mala calidad del trabajo realizado por Inostroza, lo que no surge de las pericias realizadas.-

Si la consecuencia no puede vincularse con la conducta de éste, tampoco cabe tratar la prescripción opuesta. La incertidumbre en la que la parte demandada desarrolla esta relación, deriva de su actuar negligente impropio de una entidad de sus características. En esta litis no encontró el camino de llevar a conocimiento del juzgador, que lo construido se produjo fuera de lo previsto o que se hizo mal. Desde que la cuestión enfrentó a las partes, no existe constancia concreta de la entrega de la obra, tampoco que el actor haya podido acceder a las instalaciones al realizarse el informe técnico del arquitecto Pablo Catini, el que a su vez fue elaborado mucho tiempo después que comenzaran las partes con las diferencias que reflejan las intimaciones extrajudiciales y sus contestaciones. En efecto estas comienzan en febrero de 2008 conforme la informativa de fs.465 y fs.512 las que perduran al menos hasta marzo de ese año.-

Si bien el actor cuestiona este informe como la pericia en arquitectura cabe advertir que no es que estos desvirtuen lo que constatan sino que reflejan otra realidad, que se genera en el tiempo transcurrido desde diciembre de 2007 a la fecha en que confeccionan su trabajo. Por otra parte, no es que con sus conclusiones desaprueben lo construido por el actor, ellos emiten lo que debería haber ocurrido y que no fue objeto de la vinculación concertada.-

Por ello lleva razón el arquitecto Borgi al contestar la impugnación del actor a fs.625/6, lo que proporcionó el informe técnico de Catini no es cuestionable, lo que sucede es que la precariedad contractual con que se desenvolvieron las partes, no contempló la tarea que debió emprenderse para que la obra ofreciese la calidad que hoy tardíamente exigen las demandadas. También resulta real su reflexión y basta ver el resultado de esta relación contractual cuando refiere "Las obras tienen una serie de pasos ordenados que normalmente se cumplen, pero en este caso quien tiene la responsabilidad de hacerlos cumplir, eligió la "confianza" y esto desencadenó los acontecimientos que nos ocupan".-

Jurídicamente se entiende que los expertos parten de lo que debió emprenderse para que la obra cumpla con las condiciones que el buen arte y las reglamentaciones hubieran exigido, sin embargo a los profesionales del derecho nos corresponde desentrañar la realidad contractual y las obligaciones que surgieron de esta precariedad en que se desenvolvieron las partes.-

Lo mismo ocurre en gran medida con la pericia de ingeniería civil ofrecida por el actor producida a fs. 577/87, escaso margen tuvo para detectar lo real acontecido. Sin embargo este estudio demuestra que no se cumplieron los recaudos mínimos por parte de la demandada para garantizarse la obra que hoy exige. No contrató profesional idóneo que tuviera a su cargo la planificación que la obra requería, ni quien dirigiera la construcción, tampoco es posible atribuir la responsabilidad de esa tarea al constructor contratado, puesto que no ha demostrado que el mismo contara con esa preparación profesional.-

Más que guiados por la confianza a que alude el perito arquitecto, lo que hubo de parte de las instituciones demandadas, es una gran torpeza, que por su rol no encuentra justificación. El perito ingeniero a fs.579 describe lo que debió cumplirse y no se hizo y dice: " toda obra debe tener un proyecto ejecutivo elaborado por un profesional, con incumbencia legal para ello, que pueden ser según el tipo de obra ingeniero civil o en Construcciones, Arquitecto, o Maestro Mayor de Obra. Los distintos elementos que se elaboran en forma previa al proyecto son croquis preliminares y anteproyectos. El proyecto es el conjunto de elementos gráficos y escritos, que definen con precisión el carácter y finalidad de la obra y permite ejecutarla bajo la dirección de un profesional. Ellos son los planos de construcción, planos de detalle, planos de estructura, planillas de cálculo de la estructura, planillas de cálculo de iluminación y ventilación de locales, planos de replanteo, memoria descriptiva, cómputo métrico y presupuesto. Todos ellos deben estar firmados por el proyectista, el propietario, director de la obra y el constructor.".-

Más adelante refiere " La contratación del director técnico no puede estar prevsita en el presupuesto pasado por el locador de la obra, ya que la obligación, es del propietario de la obra. En caso de contar la empresa contratista con un profesional, éste ejercerá la Representación técnica de la Empresa y no de la Dirección Técnica de la obra" fs.580. A fs.581 da los fundamentos por los cuales concluye que los adicionales, cuyo cobro persigue Inostroza y que integran parte de su reclamo, deben adjudicarse al mismo. Siendo de destacar su conclusión al respecto cuando refiere:" El propietario no presentó el proyecto realizado por un profesional en el municipio y los entes proveedores de servicios, para sus respectivas aprobaciones, donde se habrían observado las deficiencias, ni nombró un Director de Obra como lo exige el Código de Edificación, el que con conocimientos profesionales, hubiera ordenado las rectificaciones que consideraba necesarias para que la obra se ajustara a la normativa vigente", fs.587.-

Al respecto la doctrina expresa:" Lo dicho precedentemente no implica que el constructor esté obligado a realizar los trámites de habilitación administrativa de la cosa construida, si esa gestión no se hubiera pactado en el contrato. Está obligado a adecuar la obra a las ordenanzas, pero no a realizar los trámites del final de obra. Es ése un hacer distinto, cuya ejecución debe contratarse de manera especial, con el mismo empresario o con otra persona" (conf. Bueres-Highton, ob.cit, T. 4 A, pág. 657).-

Los importes por IVA no fueron objeto de un planteo específico y por ende deben prosperar, en definitiva deriva del importe adeudado por el trabajo realizado. Las falencias detectadas evidentemente que perjudican a las demandadas, quienes debieron emprender la obra con ciertas pautas que lejos están de cumplirse a través de la aventura de remodelar o efectuar reformas conforme únicamente a un presupuesto confeccionado por el constructor y un croquis, lo que no las favorece. Si bien objetan lo hecho, no parten desde donde se comprobaría que lo realizado no se compadece con lo pautado. En definitiva de la prueba pericial sólo surge que la obra se implementó en forma deficiente, que no previó la que luego exige, que la informática no contiene ataque a derechos personalísimos sino diferncias surgidas de la relación contractual.-

En ese entorno, es ilustrativo que de la testimonial de Néstor Trellini surgen todas las complicaciones y trabajos defectuosos que se imputan a Inostroza, quien a su vez indebidamente habría adquirido materiales en nombre de la empresa. Sorpresivamente advierte de una inconducta del constructor, lo que no se compadece con la realidad, puesto que el mismo es quien lo contrata y supervisa la obra. En efecto, los testigos que han trabajado en la construcción a las órdenes de Inostroza realizan manifestaciones de las que surgen que no ha habido una dirección técnica por un profesional y que es Trellini quien realizaba esa acción que por otra parte emprendía modificaciones constantes que más advierten de una improvisación y desprolijidad que una verdadera directiva.

Lógicamente en esas precarias condiciones asumió la responsabilidad por las empresas demandadas, de un emprendimiento de una obra de esta naturaleza, siendo responsable directo y por ende quiere aparecer como víctima del actuar de Inostroza. De ese modo, desconoce nuevos trabajos, demoliciones, levantamientos de nuevas paredes, ampliaciones en los baños, traslado de la cocina de adentro del salón a afuera, sacar un árbol del patio, rellenar un pozo ciego, etc., nuevas tareas fuera del presupuesto originario.

Asimismo los testigos Liniado, Novoa y Garrido declaran que Trellini encargó a Inostroza trabajos en un departamento del mismo ubicado en Bahía Blanca, lo que justifica más aún su actitud, si se observa que ello demoró la obra propiedad de las demandadas. Esta situación advierte por una parte que tenía confianza en Inostroza en cuanto a su idoneidad en materia de construcción y que unilateralmente o por lo menos no se advierte autorización de quienes dependía, postergó la ejecución de esta obra por la de Bahía Blanca. Todo ello demuestra que su declaración es parcializada, subjetiva y que tiende a justificar su accionar dentro del organismo donde se desenvuelve con carácter de dirigente gremial.-

No queda duda de que los trabajos se hicieron y que las modificaciones que requirieron mayor esfuerzo de lo presupuestado originariamente también se concretaron, tal como surge de las testimoniales de Abelardo Zilvestein, Patricio Pérez, César Padilla, Alberto Liniado, Ariel Eduardo Novoa y Walter Garrido, quienes trabajaron con Inostroza manifestando que la obra estaba concluída al inaugurarse.-

En síntesis, la prueba incorporada por el actor fue efectiva, ésta surgida de las testimoniales y pericia de ingeniería civil principalmente, no fue desvirtuada por la contraria, aún con la aclaratoria que solicita a fs.605. En efecto, mal puede contrarrestar todo lo que surge de los medios de pruebas referidos con la testimonial de Néstor Trellini, principal implicado en el mal encauce del emprendimiento que pudieron prever en su oportunidad. Respecto de ello se señala que no se ha podido comprobar que características, entidad, confort, etc se perseguía y que no justifica lo que se pretende después que nace el conflicto, al exigir una obra que lejos está de haberse impulsado adecuadamente.-

Trellini se explaya en acusaciones hacia Inostroza y es una consecuencia de su intento por defenderse, lo que le resta valor por la subjetividad y parcialidad propia de la situación en que se encuentra. No se demuestra por otra parte, las facultades de Trellini, para dar órdenes y contraórdenes de una construcción manejada en base a improvisaciones y desprolijidades que no pueden atribuirse al constructor. Si éste actuó como lo refieren los testigos que trabajaron con Inostroza, fue el único dirigente técnico de la obra desenvolviéndose en base a estimaciones nacidas en cada oportunidad en que actuaba. Su responsabilidad está definida por un factor subjetivo de atribución caracterizado por culpa (arts.1109 y 512 del C.C. ), la torpeza o impericia con la que se comportó, no implica confianza en el constructor.-

La situación genera la responsabilidad del principal, demandadas en autos, las que responden por el factor objetivo de obligación legal de garantía. En efecto, quien recurre al auxilio de terceros para el desarrollo de sus actividades, extiende su marco de incumbencia creando un riesgo frente a terceros y ese riesgo es lo que da fundamento a la responsabilidad del principal (conf. Bueres-Highton ob.cit. págs 476/8). En materia contractual rige igual fundamento que en materia extracontractual al respecto.-

La doctrina sostiene asimismo en materia de prueba: "No se puede obviar que en el ejercicio del derecho a la prueba, incumbe al demandante la carga de alegar y probar los hechos sobre los cuales funda su demanda; incumbe, en cambio, al demandado la carga de alegar y probar los hechos sobre los que funda sus excepciones o defensas. Quien no satisfaga la carga de la prueba que sobre él recaiga soporta el riesgo de falta de prueba y de desestimación de sus pretensiones.- (conf. Morello y colaboradores "Códigos Procesales Civil y Com", Editora Platense S.R.L., T. X-A. pág.324).-

Conforme a los presupuestos analizados y su evaluación las partes demandadas deben responder ante el actor por la suma de $84.366.- con los intereses a tasa MIX BNA, desde la intimación extrajudicial realizada con fecha 26/03/08 hasta el 27/05/10 y a partir de dicha fecha al efectivo pago a la tasa activa BNA, de acuerdo a la sentencia dictada por el S.T.J. en autos "Loza Longo c/ RJU Comercio E Beneficiamiento..." (Expte 23.987709).-

Los mismos argumentos inciden para rechazar la reconvención interpueta por las demandadas contra el actor.-

Por los fundamentos expuestos, normas citadas, lo dispuesto por los arts.505, 1197, 1198,1627, 1636 y concs del C.C y arts. 377 y 386 del C.P.C

FALLO: Haciendo lugar a la demanda promovida por JOEL A. INOSTROZA contra UNION TRANVIARIOS AUTOMOTOR (UTA) y OBRA SOCIAL CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS, condenando en consecuencia a estas últimas a abonar al primero en el término de DIEZ días la suma de $ 84.366.-, con los intereses determinados en los considerandos y costas.-

Regulo los honorarios de los Dres. Bárbara Sanchez Pulgar en $ 4.490.-, Luis Ancalao Pulgar en $ 4.490.-, Rodrigo Romera Bueno en $ 4.490.-, Roberto Arias en $ 11.800.-, de los peritos ing. Carlos Alberto Fernández en $ 2.500.-, arq. Alberto Mario Borghi en $ 2.000.-, y docum. Aldo Fabián Capitán en $ 2.000.- ( M.B. $ 84.366.- arts. 6, 7, 8, y 38 y 39 de la ley 2212).-

Rechazando la reconvención promovida por UNION TRANVIARIOS AUTOMOTOR (UTA) y OBRA SOCIAL CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS contra JOEL A. INOSTROZA por el cobro de $ 60.912,10.-, con costas.-

Regulo los honorarios de los Dres. Bárbara Sanchez Pulgar en $ 3.000.-, Luis Ancalao Pulgar en $ 3.000.-, Rodrigo Romera Bueno en $ 3.000.- y Roberto Arias en $ 8.400.- ( M.B. $ 60.912,10.- arts.6,7,8,38 y 39 ley 2212).-

Regulo por los honorarios diferidos a fs. 638 a los Dres. Bárbara Sanchez Pulgar en $300.- , Luis Ancalao Pulgar en $ 300.- y Roberto Arias en $ 400.- ( arts. 6,7,8, y 34 ley 2212).-

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad profesional, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquélla.-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-

Dra. SUSANA TERESA BURGOS

JUEZ

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