Proveído

Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm

Ciudad: Viedma

N° Expediente: 25138/11

N° Receptoría:

Fecha: 2011-10-21

Carátula: F.I.A S/ INVESTIGACION PRESUNTO COBRO INDEBIDO DE HABERES PODER LEGISLATIVO EXPTE Nº 1024/2000- FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/ APELACION

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 21 de octubre de 2011.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H.SODERO NIEVAS, Alberto I.BALLADINI y Roberto H.MATURANA con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "F.I.A S/ INVESTIGACIÓN PRESUNTO COBRO INDEBIDO DE HABERES PODER LEGISLATIVO EXPTE.Nº 1024/2000- FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/ APELACION" (Expte.N* 25138/11-STJ-), elevados por el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - -

- - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - El doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - - - - --

-----Llegan las presentes actuaciones a consideración de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación del artículo 60 de la Ley K Nº 2747, interpuesto por Edgardo José Gagliardi contra la sentencia “JR” Nº 19/2010 dictada por el Tribunal de Cuentas que lo consideró responsable patrimonial por la contratación que realizara en su carácter de Presidente de la Legislatura de Río Negro y la maniobra respecto a la designación a varias personas en cargos inexistentes. Por ello, lo condenó al pago de una suma de dinero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En cuanto es materia de análisis en esta instancia, el Tribunal de Cuentas condenó al recurrente por considerarlo responsable patrimonialmente debiendo reintegrar al Fisco Provincial las sumas de $ 356.743,55 en forma solidaria con Graciela Silvia Pereyra y $ 444.206,25 en forma individual.- -----La Sentencia del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro dictada en el juicio de responsabilidad que inició la Fiscalía de Investigaciones Administrativas contra el mencionado ex funcionario provincial y la Sra. Graciela Pereyra, resolvió 1º) Rechazar el planteo de prescripción formulado y 2º) Declarar la responsabilidad patrimonial de ambos tal como se detalló anteriormente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El recurrente se agravia por la insubsistencia de la acción de responsabilidad por prescripción. Citando doctrina de la Comisión Internacional de Derechos Humanos, sostiene que la prescripción es la única solución a la injusta prolongación de la persecución estatal. Considera que tal extremo ha de ser introducido en esta instancia teniendo en consideración todos los procesos que ya se han sustanciado con sus respectivas vías recursivas. Invoca antecedentes como “MOZZATTI” y “CUADRIN” de la CSJN que garantizaron la tutela de ser juzgado en un plazo razonable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- Dicho ello, considera comprometido el orden público en el caso de autos, por lo que entiende ha de decretarse extinta y/o insubsistente la acción del juicio de responsabilidad. Invoca la analogía de las normas supralegales existentes y aplicables en materia penal respecto al debido proceso (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos), debiendo entrar en juego el “principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”, y que conforme señala, responde a la doctrina de la CSJN.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La Fiscalía de Investigaciones Administrativas al contestar el traslado consideró que el recurso no puede prosperar por no reunir las condiciones formales establecidas en el art. 265 del CPCC por lo que solicita su rechazo in limine.- - - - - - - - - - -----De forma subsidiaria contestó los agravios e indicó que se reiteran argumentos ya vertidos sin aportar nuevos fundamentos respecto a los fundamentos de la Sentencia que ha dado el Tribunal. También señala que nuestro país suscribió como Estado parte dos Convenciones internacionales en materia de lucha contra la corrupción: la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, entre otras.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Consideró que en función del contenido de dichos instrumentos, que contienen la obligación de garantizar la existencia de uno o mas órganos encargados de prevenir hechos de corrupción, y de lo normado en la Ley L Nº 3550 de Ética e Idoneidad de la Función Pública, los procesos de investigación de los funcionarios públicos se rigen por dicha normativa especial.- -----Por último sostuvo que el proceso penal en contra del Sr. Gagliardi duró diez años y que el procedimiento administrativo se particularizó por la cantidad de información y documental necesaria para fundar la decisión, pero siempre se mantuvo activa y que el imputado se desempeño como Vicegobernador de la Provincia hasta 1995 y luego Senador Nacional hasta el año 2001 por lo que resulta aplicable el instituto de la suspensión de la prescripción previsto por el art. 67 segundo párrafo del Código Penal en cuanto dispone que la prescripción se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.- - - - - - - --

----- A fs. 632/640 obra dictamen de la Sra. Procuradora General. En primer lugar observa el incumplimiento del art. 265 del CPCyC., en cuanto tal norma exige que el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De la simple lectura de los agravios se observa que el apelante se limita a manifestar su discrepancia con el fallo atacado sin realizar un ataque efectivo, contundente y razonado que demuestre la incorrecta interpretación de hecho y de derecho en que habría incurrido el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Río Negro. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por lo expuesto la Sra. Procuradora General, entiende que la ausencia de una crítica razonada y concreta constituye un valladar insalvable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien, ingresando al análisis del recurso de apelación interpuesto, advierto que centra sus argumentos en la alegada prescripción. Al respecto el Tribunal administrativo entendió que debió oponerla dentro del término que tuvo para presentar su descargo, manifestando que “autorizar a hacerlo posteriormente al enjuiciado rebelde, que desoye el emplazamiento del Tribunal, sería como premiar al que desobedece”. Además cuando compareció no justificó por qué no opuso la misma ni acreditó causas que no haya estado a su alcance superar.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Tal defensa, así como lo resolvió el Organismo de Contralor, no puede tener acogida favorable y debe rechazarse pues en el marco del Juicio de Responsabilidad patrimonial resulta aplicable el art. 4023 del Código Civil, dado que la relación entre el Estado y el enjuiciado es de naturaleza contractual y de derecho público, que origina responsabilidad contractual y por ello la prescripción aplicable es la decenal. Recuérdese que al momento de los hechos investigados -1992/1995- el Sr. Gagliardi era el Vicegobernador de la Provincia. Luego de ello desempeñó el cargo de Senador Nacional hasta el año 2001. - - - - - - - - - - - - --

-----Al respecto este Cuerpo ha manifestado que “Los imputados son responsables en el hecho, por haber obrado con omisión de diligencias en el manejo del patrimonio del Estado, confiado a su diligencia, violando los deberes que al funcionario público imponen las normas que regulan la administración de las finanzas públicas (hoy Ley H Nº 3186 y su reglamentación, en aquel momento Ley 847 y su reglamentación), incumplimiento contractual, que derivado de la relación de empleo que mantiene lo hace pasible de resarcir el daño causado en los términos del art. 1112 del Cód. Civil, a que el Tribunal de Cuentas lo condena. En tal sentido, respecto a la prescripción alegada, se comparte con lo expuesto por el Fiscal de Investigaciones Administrativas en cuanto a que las acciones contra los agentes públicos sujetos a juicio de responsabilidad prescriben a los 10 años (Conf. STJRNCO Nº 97/09 en: “TRIBUNAL DE CUENTAS S/ ACTUACIONES REMITIDAS POR EL JUZGADO Nº 4º S/ C., A. P. S/ DENUNCIA PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN CONTRATACIÓN MANTENIMIENTO CONTROL DE UNIDADES AUTOMOTRICES POLICIA DE RÍO NEGRO EXPTE. Nº 298/96 FISCALÍA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/ APELACIÓN”; Expte. Nº 23782/09).- - - - - -----A su vez, el art. 24 de la ley K 2747 establece que cuando la responsabilidad pudiera alcanzar a los miembros o funcionarios sujetos a procedimiento de juicio político o juzgamiento por el Consejo de la Magistratura, se suspende el término de prescripción de la acción hasta que los responsables hayan perdido sus fueros, cesado en sus cargos o mandatos y que el enjuiciado mantuvo dichos fueros hasta la fecha en que cesó en el cargo de Senador Nacional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Este Superior Tribunal comparte los fundamentos del fallo atacado en cuanto a que la prescripción se funda en la inacción del acreedor, y no hay tal inactividad si ha mediado imposibilidad de accionar. Por otro lado el curso de la prescripción decenal, por aplicación del art. 3986 del Código Civil, se interrumpió el día 5 de junio de 2008, fecha en que el Estado, a través de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas promovió juicio de responsabilidad contra Gagliardi, lo cual resulta asimilable a la “demanda” que menciona el art. 3986 del Código Civil.- - - - - - - - - - - - - - - - -----En este sentido señala el Tribunal de Cuentas que la prescripción decenal de la acción de responsabilidad patrimonial estuvo suspendida hasta el año 2001, y a partir de aquí corrió hasta el 5/6/2008 (7 años), fecha en que se interrumpió por la demanda administrativa de responsabilidad. Ello significa que la acción y el derecho siguen vivos, sea que tomemos el criterio según el cual comenzó a correr a partir del 5/6/2008 un nuevo plazo decenal o que adoptemos la postura que sostiene que la interrupción se prolonga, cualesquiera sea la rapidez del trámite, en toda la duración del proceso.- - - - - - - - - - - - -----Expuesto lo anterior el agravio sustentado exclusivamente en la irrazonabilidad del plazo y en que se encuentra prescripta la acción, no puede prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----También ha de tenerse en consideración que los hechos imputados a Gagliardi son los mismos por los cuales fuera condenado por la Cámara en lo Criminal de esta ciudad en la causa penal Nº 206/193/03 caratulada “G., E. J. s/ fraude a la administración pública”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- En dicha causa se dictó sentencia y se le impuso al ahora responsable patrimonial, la pena de 3 años de prisión en suspenso con más la inhabilitación perpetua para ingresar a la Administración pública.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----No puedo dejar de advertir que en la investigación administrativa ambos sumariados fueron declarados rebeldes, por no haberse presentado a estar derecho, omisión que por imperativo legal es entendida como reconocimiento de los hechos imputados por la Fiscalía de Investigaciones, salvo que fueren inverosímiles. Entonces, además de la responsabilidad penal del Sr. Gagliardi se debe sumar en su contra el no haber formulado descargo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El Tribunal de Cuentas determinó la existencia de daño patrimonial y detalló extensamente los hechos endilagados que se relacionan con la contratación que el imputado hiciera en su carácter de Presidente de la Legislatura de Río Negro, la maniobra utilizada por Gagliardi respecto de varias personas al designarlas empleadas en funciones inexistentes, para así percibir sus sueldos mediante autorizaciones que se hacía firmar a su favor, con lo cual se determina que su conducta ha sido dolosa y se encuentra plenamente acreditada y consentida en sede penal; que el daño al patrimonio estatal está determinado fehacientemente y que existe un nexo de causalidad entre su accionar y el perjuicio a la hacienda pública. - - - - - - - - --

-----El recurrente no tiene en consideración en sus agravios que enfrenta un sumario de carácter administrativo para determinar el daño que su conducta delictiva provocó al Fisco Provincial. El juicio de responsabilidad persigue una finalidad distinta del penal, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes. Ello así, toda vez que en el proceso penal se investiga la comisión de delitos tipificados en el Código Penal; la existencia o no de responsabilidad (en ese ámbito) se determinará conforme los principios que lo informan y la normativa que lo rige, los bienes jurídicos que tiende a proteger, a través de los mecanismos que dispone la mencionada legislación, y por los órganos estatales instituidos constitucional y legalmente para esa función.- - - - - - - - - --

-----El sistema de responsabilidad administrativa donde se enmarca el juicio por responsabilidad se encuentra delineado por sus propias directrices de raíz o fuente constitucional (cf. art.54 C.Pcial), reviste inconfundibles caracteres específicos y no se halla condicionado al ejercicio de la potestad represiva respecto de quienes puedan incurrir también en responsabilidad criminal, debiendo acreditarse en el caso del juicio de responsabilidad la existencia -o no- de un daño patrimonial en perjuicio del Estado, “…tal como sostiene Marienhoff: "La actuación "irregular" del funcionario apareja la presunción de su culpabilidad; para eximirse de responsabilidad el agente público debe probar que no hubo culpa de parte suya. (Conf. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Tº III-B, págs. 384/385. En igual sentido, De Vedia, Agustín en Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Macchi (6ta. Ed. Páginas 467/471).”- - - - --

-----Este Cuerpo ha sostenido al respecto que el juicio de responsabilidad sólo tiene por objeto determinar el daño causado por la conducta del agente o funcionario e individualizar los responsables -art. 44 ley K Nº 2747-, siendo aplicables al respecto las normas civiles (derecho sustantivo) que rigen los derechos y obligaciones de carácter patrimonial (Conf. Se. Nº 29/00,"BPRN s/SUM. Adm. Falla De Caja Faltante -Suc. Cipolletti; Se. Nº 87/05 “Delegación Trabajo Bariloche s/Cobro indebido de cheque").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos, este Superior Tribunal de Justicia, en Se. 207/2009 en: “RÉBORA, Tomás Armando s/Queja en: Incidente de excepción de litispendencia y falta de acción en autos: 'FERREIRA, Jorge C. c/RÉBORA, Tomás A. s/Querella'”) dijo: “Avanzando en esta línea de pensamiento hasta la actualidad, entiende la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático” (caso “Herrera Ulloa”, Se. del 02/07/04, párrafo 128). En una sociedad democrática, los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza (conf. CIDH, “Herrera Ulloa”, párrafo 129, citados por esa Corte en el caso “Kimel vs. Argentina”, Se. del 02/05/08, párrafo 86) (…) y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas” (párrafos 87 y 88).- - --

-----Al respecto, he dicho que “[…] resulta decisiva la vinculación existente entre los delitos contra la Administración Pública y la lucha contra la corrupción estatal. Es que, esta última constituye un objetivo común de los Estados (Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción Pública, aprobado en la 7ª Resolución del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1990 y Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 24759) y se erige en un explicito mandato de criminalización establecido en la Constitución Nacional, al conminar -bajo pena de inhabilitación- la corrupción de los funcionarios que incurren en graves delitos dolosos que conlleven enriquecimiento, pues atentan contra el sistema democrático (art. 36 CN)”. Estas conductas generan consecuencias económicas y de descrédito con grave daño al sistema democrático y desarticulación estructural del orden constitucional (Conf. Ghersi, Carlos “Corrupción-Análisis Económico, Social y Jurídico” LL, 20-08-2010).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En Sentencia citada también afirmé que “que la lucha contra la corrupción, no puede agotarse con la sanción de normas penales sustanciales adecuadas, toda vez que el aumento de las penas no deja de ser una receta de política simbólica sino viene acompañado de la eficacia en la persecución penal, a través del mejoramiento de niveles de esclarecimiento o investigación. Tal exigencia resulta decisiva si se repara en que, la cualidad distintiva de la corrupción en relación a las otras formas de criminalidad, es que en éstas se mantiene la división fundamental entre los criminales y aquéllos que luchan en su contra, mientras que en aquélla la criminalidad apunta hacia un ámbito que debe combatirse él mismo (Hassemer, Winfried, 'Posibilidades jurídicas, policiales y administrativas de una lucha más eficaz contra la corrupción', en Pena y Estado, Revista Latinoamericana de política criminal, año I, ed. n. 1, Ed. del Puerto, 1995, p. 151) […]” (Se. 117/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Sin lugar a dudas, la responsabilidad de los funcionarios públicos, y en especial la responsabilidad patrimonial administrativa son un pilar fundamental en la lucha por la transparencia del actuar administrativo (Conf. Se. 77/2010 en autos: "CARBALLO OSCAR ANTONIO C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/APELACIÓN"(Expte.Nº 24171/09-STJ-).- -----Por ello, no se advierte en la sustanciación del sumario administrativo que concluyó con la condena patrimonial error de derecho o arbitrariedad que justifique revocar el mismo. Cierto es que entre los hechos endilgados y la sentencia administrativa condenatoria han transcurrido varios años, pero ello tal como se detalló anteriormente no es producto de la extensión irrazonable de plazos sino al tratamiento diferencial que el ordenamiento jurídico prevé para la persecución de los delitos contra la administración pública.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----En autos se observa que los imputados han incurrido en la conducta tipificada en el artículo 43 de la ley K Nº 2747, que establece: “Artículo 43.- Naturaleza. El juicio administrativo de responsabilidad tiene por objeto determinar el daño causado por la conducta dolosa, culposa o negligente del agente en gestión, respecto de los bienes del Estado y la determinación de los responsables.”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----De este modo, el Tribunal de Cuentas consideró -en virtud de la prejudicialidad que prescribe el artículo 1102 del Código Civil-con respecto a las actuaciones desplegadas por los implicados- demostrado el nexo de causalidad entre el accionar delictivo y el Sr. Gagliardi –en cuanto es materia de recurso- por el cual resultó condenado penalmente y la producción del perjuicio económico producido al Estado Provincial y entendió que corresponde condenarlos en la sede administrativa a restituir el importe del daño ocasionado. Y tales postulaciones no merecen reproche.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Por todo lo expuesto el recurso de apelación intentado no puede prosperar por lo que considero que debe rechazarse. Con costas. (art.68 Cód.Proc.Civ.y Com.).- - - - - - - - - - - - - --

-----MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

El señor Juez doctor Alberto I.BALLADINI dijo:- - - - - - - -----Adhiero al voto del señor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - --

El señor Juez doctor Roberto H.MATURANA, dijo:- - - - - - - - - - -----Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.- - - - - - -----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 567 y fundado a fs.601/610, por la doctora María Julia Suer, apoderada de Edgardo José Gagliardi, contra la sentencia del Tribunal de Cuentas Nº 19 de fecha 06 de diciembre de 2010 obrante a fs. 544/564, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.).- - - - - Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítanse.- - -

(FDO)VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ- ALBERTO I.BALLADINI-JUEZ -ROBERTO H.MATURANA-JUEZ SUBROGANTE EN ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION: TOMO III SENT. NRO.111 FOLIO 807/817 SEC. NRO. 4

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Poder Judicial de Río Negro